CONCEPTO 111 DE 2005
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
OMAR FERNANDO BELTRAN
"mailto:obeltran@accionsocial.gov.co"
REF: Su petición en la modalidad de consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar cuál es la legislación aplicable a las asociaciones sin ánimo de lucro prestadoras de servicios públicos y qué obligaciones tienen frente a la Superintendencia de Servicios Públicos.
Las respuestas a sus interrogantes se contestan en el orden en que fueron planteadas, advirtiendo que las consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1.- Naturaleza jurídica y régimen legal de las asociaciones de usuarios.
El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.
De conformidad con la Ley 142 de 1994 se permite la prestación de servicios públicos a través de diferentes formas asociativas a saber:
1) Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas; 2) los productores marginales, independientes o para uso particular; 3) los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios; 4) las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; 5) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994 y 6) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2º de la Ley 286 de 1996.
Debe entenderse dentro de las organizaciones autorizadas, a las comunidades organizadas a que se refiere el artículo 365 de la Constitución Política las cuales se constituyen como entidades sin ánimo de lucro.
Conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: precoperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989). Este tema ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla "Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado" del anterior Ministerio de Desarrollo Económico
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión.
Igualmente, el Decreto No. 421 del 8 de marzo de 2000(2) reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.
De otra parte, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003(3) con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro, emplea el término organizaciones solidarias, término que cobija, entre otras, las fundaciones, asociaciones de beneficio común y las cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía Solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precoperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplen con las características mencionadas en el presente capítulo, a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6º de la Ley 454 de 1998.
Cabe advertir que la Corte condicionó la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional, declarando exequible la expresión "en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas" contenida en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley, las cuales deben apuntar a fomentar la competencia, garantizar los derechos de los usuarios y a la consecución de los fines sociales del Estado.
2.- Inspección, vigilancia y control de las asociaciones de usuarios:
Ahora bien, de conformidad con la Constitución Política, artículo 370, y la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos ejercer el control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre ellos las asociaciones de usuarios o comunidades organizadas, las cuales deben cumplir las normas del Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios contenidos en la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, tal como lo señaló esta Oficina mediante conceptos 20011300000452 y SSPD OJ 2003 098, la vigilancia y control de los actos de administración de las asociaciones de usuarios tales como la realización de las asambleas, la elección de órganos de dirección, la modificación de estatutos, etc. es de competencia de la Superintendencia de Economía Solidaria, de conformidad con la Ley 454 de 1998.
En efecto, el Decreto 1359 de 1998, por medio del cual se dictan disposiciones sobre Instituciones de Economía Solidaria que prestan servicios públicos domiciliarios en forma especializada o como actividad principal, sobre el particular, prevé lo siguiente:
Artículo 1o. De la competencia en el control y vigilancia. A más tardar el 27 de julio de 1998 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios asumirá el Control y Vigilancia del objeto social y de la actividad cooperativa de las instituciones (sic) de economía solidaria que desarrollan en forma principal o especializada la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Parágrafo 1o. Para el desarrollo de la atribución contenida en el presente artículo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendrá las mismas facultades con que cuenta el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas o la entidad que lo reemplace con respecto a las entidades que están sometidas a su inspección, control y vigilancia.
Parágrafo 2o. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijarán los criterios que permitan determinar cuándo "La prestación de servicios públicos domiciliarios" se constituye como actividad principal respecto de las entidades a que se refiere el presente decreto.
Por consiguiente, tratándose de las comunidades organizadas la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce la inspección, control y vigilancia del cumplimiento del objeto social, es decir, se ocupa del control de la prestación de los servicios. Por su parte, la Superintendencia de Economía Solidaria es competente para efectuar la vigilancia y control de los actos de administración de la asociación tales como la realización de Asambleas, elección de órganos de dirección, modificación de Estatutos, etc,, de conformidad con la Ley 454 de 1998.
3. Régimen tarifario.
En lo que hace relación con la obligación de las comunidades organizadas sin ánimo de lucro de facturar los servicios que presten a sus asociados, el artículo 3 de la Ley 142 de 1994 señala que todos lo prestadores están sujetos en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la Ley, a todo lo que la Ley 142 dispone para las empresas de servicios públicos y sus administradores.
En punto de la facturación por parte de las empresas de servicios públicos, el artículo 146 ibídem y s.s prescribe que los usuarios tienen derecho a que sus consumos se midan y la empresa está en la obligación de expedir las facturas correspondientes.
Esto significa que toda persona prestadora de servicios públicos, independientemente de la forma asociativa y de si ejerce la actividad con o sin ánimo de lucro, debe facturar y cobrar el precio de los servicios que preste con el fin de recuperar los costos en que incurran y ofrecer servicios de buena calidad y de manera continua.
Al respecto se debe tener en cuenta que la Resolución CRA 287 de 2004(4) por la cual se establece la nueva metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.
Estos criterios y metodología de costos y tarifas tienen algunas particularidades dependiendo del número de usuarios que atienda el prestador del servicio, específicamente para aquellos prestadores que atienden menos de 2500 usuarios. Por lo tanto, la fijación de tarifas por parte de las asociaciones de usuarios que presten los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben ceñirse a la metodología tarifaria vigente para este grupo de prestadores.
3.1 Cobros por concepto de conexión.
En el caso del servicio de acueducto, la Resolución CRA 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable, señala en sus artículos 2.4.4.1. y 2.4.4.2. que los prestadores de los servicios de acueducto y alcantarillado que atiendan más de 2400 usuarios deben determinar los costos de conexión al sistema o red existente, teniendo en cuenta los siguientes elementos:
a. Un análisis de costos unitarios.
b. Hasta un 20% por concepto de administración, depreciación de los instrumentos y herramientas, imprevistos y utilidad 8ª.I.U.).
c. El medidor, si la persona prestadora lo suministra. En el caso que el usuario o suscriptor lo adquiera con otro proveedor, el mismo deberá cumplir con las especificaciones técnicas establecidas por la persona prestadora. Para la verificación del cumplimiento de dichas especificaciones y la calibración del medidor, la persona prestadora podrá aumentar el costo directo de conexión hasta en el equivalente al 10% del valor al cual la persona prestadora vende ese tipo de medidor a sus usuarios.
Así mismo, para los prestadores que atiendan más de 2400 usuarios se establece en el artículo 2.4.4.11 que los aportes de conexión de los usuarios de estratos 1, 2 y 3 pueden ser cubiertos por las autoridades gubernamentales de cualquier orden a través de aportes presupuestales para su financiación.
Ahora bien, si el prestador atiende menos de 2400 usuarios, caso en el cual puede encontrarse el acueducto veredal, se debe tener en cuenta que en todo caso, de conformidad con la normatividad vigente (artículo 137 de la Ley 142 de 1994), los prestadores pueden exigir que se haga un pago por conexión como condición para prestar el servicio.
Si esos costos por conexión pueden están contenidos en la tarifa, no podrá efectuarse un cobro adicional al usuario por ese mismo concepto y en todo caso, para establecer el valor de conexión no podrán incluirse los bienes y servicios expresamente excluidos de cobro por el artículo 95 de la Ley 142 de 1994 y la regulación vigente.
Finalmente, el pago del aporte mediante adquisición de acciones constituye una opción legal que beneficia al suscriptor o usuario que efectúa esos aportes y por lo tanto, no aplicaría en el caso señalado, esto es, cuando el municipio ha invertido en el funcionamiento del acueducto, salvo en la hipótesis que consagra el artículo 2.4.4.11 de la Resolución CRA 151 arriba citado.
Finalmente, de conformidad con el artículo 11.8 de la Ley 142 de 1994 están obligadas a informar a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable sobre el inicio de sus actividades, así como a reportar información al Sistema Único de Información SUI que administra esta Superintendencia y a pagar la contribución especial de que trata el artículo 85 de la ley 142 de 1994.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Radicado Reparto 114 de 2005
Preparado por Guillermo Obregón González, abogado Oficina Asesora Jurídica
TEMA: COMUNIDADES ORGANIZADAS.-Régimen legal y obligaciones frente a la SSPD
Ratificación conceptos SSPD-OJ-2004-208, SSPD-OJ-2004-287 y SSPD-OJ-2004-467
2 DIARIO OFICIAL No. 43932 del 13 de marzo de 2000
3 Magistrado ponente: Manuel José Cepeda.
4 La referida regulación puede ser consultada en "http://www.cra.gov.co"
