CONCEPTO 127 DE 2014
(13 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concepto(1)
Se solicita concepto jurídico en relación con la siguiente inquietud: “Una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, constituida como sociedad anónima entre el municipio y la ESE (Hospital), dentro de su manual de contratación ha adoptado que para todos sus procesos contractuales estará sujeto al régimen privado, ha celebrado contrato para garantizar la transferencia de los subsidios del FSRI para la vigencia 2014. ¿Con la entrada en vigencia de la ley de garantías, no estaría violando las restricciones pertinentes al artículo 33 de la Ley 996 del 2005?”
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia.
Inicialmente y en cuanto hace referencia al Régimen Contractual de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica procede a ratificar el pronunciamiento efectuado a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-020, el cual se encuentra disponible en nuestra página de internet: www.superservicios.gov.co, en el que señaló sobre el particular lo siguiente:
"...De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994: 'Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.' y 'la regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportantes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerce.'
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el 'derecho privado'. Y sólo deben aplicarse las disposiciones del 'derecho público' cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición Constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública…”
Ahora bien en cuanto hace referencia al tema de los subsidios, el Estatuto Básico de los servicios públicos previó dos formas de subsidiar, las cuales se traducen en términos generales, en los aportes recibidos por concepto de las contribuciones de solidaridad y en los recursos presupuestales que conceden las entidades territoriales. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 7 de la ley 632 de 2000), en el evento de que los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos provenientes de los presupuestos de las entidades territoriales.
A su vez el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, consagró la obligación a cargo de los Concejos Municipales, de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, entre otros, los recursos provenientes de los aportes solidarios de los usuarios de los estratos 5 y 6 y usuarios industriales y comerciales, los recursos provenientes de la participación de los municipios en el Sistema General de Participaciones y los recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial, de que trata el artículo 358 de la Constitución Política.
En consonancia con lo anterior y teniendo en cuenta que las entidades territoriales pueden conceder subsidios con recursos provenientes de sus respectivos presupuestos, cuando los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no son suficientes, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 determinó las reglas para hacerlo, señalando al respecto lo siguiente:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(...)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio...” (Negrillas fuera del texto).
En el mismo sentido, el Decreto 565 de 1996(6), señaló con respecto a la transferencia de los recursos lo siguiente:
“Artículo 10. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de "aportes solidarios" sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.
La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno...”
.
“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.
De conformidad con lo señalado por las normas transcritas, es importante indicar que la suscripción de los contratos o convenios de transferencia de estos recursos destinados al otorgamiento de subsidios, constituye una obligación legal, de la cual no pueden apartarse, las entidades territoriales (municipios y distritos) y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que finalmente van a aplicarlos.
En este sentido y en cuanto se refiere al tema objeto de consulta, es necesario señalar que los convenios de transferencia son una obligación, su finalidad es la de realizar la transferencia o el giro de los recursos, cuya destinación es la de subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 1, 2 y 3.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la Ley 996 de 2005, en materia de servicios públicos domiciliarios, esta oficina procede a ratificar lo señalado en los Conceptos SSPD-OJ-2009-868 y SSPD-OJ-2010-356, en los siguientes términos:
“...en concordancia con el concepto N° 1727 del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que ésta efectivamente opera para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, concretamente a las empresas de servicios públicos oficiales, empresas industriales y comerciales del Estado y, a los municipios prestadores directos.
Así mismo, tal como se indicó en concepto SSPD – OJ-2009- 726, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, también están sujetas a las disposiciones de la Ley 996 de 2005, en virtud de la sentencia C-736 de 2006, según la cual éstas integran la Rama Ejecutiva del Poder Público…”
“En todo caso, esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales.”
En este orden de ideas, si bien como regla general a las empresas de servicios públicos domiciliarios que para su conformación hayan tenido aportes de recursos públicos, les aplica la Ley de Garantías mencionada.
Además, el Concepto SSPD-OAJ-2010-209, enuncia: “....el convenio para la tranferencia de recursos de subsidios es el mecanismo que se utiliza para materializar la transferencia de recursos que ya se encuentra apropiados en el presupuesto del municipio respectivo con un fin especifico, cual es el de otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos, con base en una estimacion de recursos efectuada en la vigencia anterior.
Sobre este tipo de convenios la Oficina Asesora Jurídica según Concepto No 440 de 2012, “ha sostenido que los Municipios y las Empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que los subsidios son recursos constitucionalmente protegidos y con destinación especifica, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio y la empresa a traves de una cuenta de cobro o factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido”
Por lo tanto, la transferencia de subsidios surge de una obligación constitucional y legal, cuya materialización se lleva a cabo a través de la suscripción de convenios o a través de la cuenta de cobro que la ESP presenta al municipio.
En esa medida, esta Oficina considera que la transferencia de subsidios, sea por vía de un convenio o por vía de una cuenta de cobro presentada por el prestador, debe ser interpretada a la luz de unos principios y fines que son superiores a los que persigue la Ley de Garantías Electorales, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y se cumplan los cometidos constitucionales y legales previstos a través de los recursos destinados a otorgar subsidios.
No obstante lo anterior, la SSPD no tiene compentencia para definir la naturaleza de esta clase de convenios y menos aconsejar a un Municipio a que lo suscriba, es el Municipio quien debe definir si procede o no la suscripcción del convenio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Víctor Alejandro Rhenals López – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290035182
Tema: TEMA: RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESP/FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Subtemas: Ley de Garantías. Aplicación de la Ley 996 de 2005, en Materia de Servicios Públicos
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
