CONCEPTO 726 DE 2009
(Septiembre 7o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300766851
Fecha: 07-09-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-726
Señora
OLGA LUCÍA CALA
Gerente -E-
AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
Avenida Calle 24 No. 37 – 15, piso 2 – mezzanine
Ciudad
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en conceptuar si, a la luz del concepto No. 1727 de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y de la sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, definidas en los numerales 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, respectivamente, están sujetas a la aplicación de la ley 996 de 2005, conocida como ley de garantías. Lo anterior teniendo en cuenta que mediante concepto No. 212 de 2006, esta Superintendencia consideró que las empresas de servicios públicos mixtas se encontraban fuera del ámbito de aplicación de la mencionada ley 996 de 2005.
Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que tanto el concepto No. 212 de 2006, como el presente, se han formulado con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los documentos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la forma cómo actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sino que se limitan a conceptuar, en términos generales, en relación con las materias bajo su cargo.
Ahora bien, la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, más conocida popularmente como “ley de garantías”, señala en su artículo 33 que:
“ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.” (La subraya es nuestra).
La anterior disposición ha generado múltiples debates, orientados principalmente en torno a definir qué se entiende por las expresiones “contratación directa” y “todos los entes del Estado”, pues al parecer no ha sido claro si ellas se están refiriendo, exclusivamente, al procedimiento contractual previsto en el estatuto general de contratación de la administración pública, y a la rama ejecutiva del poder público. Por supuesto, la mayoría de inquietudes sobre este tema han tenido el propósito práctico de dilucidar si una empresa o entidad, de manera concreta, se encuentra sujeta a las restricciones de la ley 996 de 2005, particularmente a las que en materia contractual prevé el mencionado artículo 33.
En materia de servicios públicos, por lo menos hasta antes de la expedición de la sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, sólo se tenía la claridad de que las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos, y los municipios prestadores directos de servicios públicos, estaban sujetos a la aplicación de las disposiciones de la ley 996 de 2005.
En ese sentido, esta Superintendencia, a través del Departamento Nacional de Planeación, solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado pronunciarse respecto del “alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en relación con los distintos prestadores de servicios públicos domiciliarios, a saber: las empresas oficiales, incluyendo las empresas industriales y comerciales, las mixtas y los municipios cuando directamente entregan a la comunidad esta clase de servicios.” (La subraya es nuestra).
Al suministrar la respuesta mediante concepto No. 1.727 del 20 de febrero de 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Enrique José Arboleda Perdomo, manifestó:
“a) y b). El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica a los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este concepto.”.
Sin embargo, en la respuesta no se hizo referencia expresa a las empresas de servicios públicos mixtas, ni a las privadas con cualquier porcentaje de participación pública.
Ahora bien, con anterioridad al concepto mencionado, esto es, el 20 de enero de 2006, la SSPD expidió el concepto No. 44 de 2006 en el que concluyó, únicamente con fundamento en la lectura del artículo 38 de la ley 489 de 1998, que las empresas mixtas de servicios públicos eran diferentes de las sociedades de economía mixta y que por lo tanto no formaban parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder público.
Pero es necesario aclarar que, hasta ese momento, existían interpretaciones razonables que avalaban la posición sostenida por la Superintendencia, como la expuesta en sentencia T-1212 del 3 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, según la cual:
“Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó: (...)” (Las subrayas son nuestras).
Teniendo en cuenta ese antecedente y el hecho de que el concepto No. 1.727 de 2006 no se refirió expresamente a las empresas de servicios públicos mixtas, ni a las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, la SSPD expidió el concepto No. 212 de 2006, a través del cual expresó que: “Por otra parte, en lo que respecta a las empresas de servicios públicos mixtas, estas se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Garantías, toda vez que las mismas no hacen parte de las entidades que conforman la estructura de la administración pública, en razón a que las empresas de servicios públicos son distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por la Ley 489 de 1998 y el Código de Comercio.”
Por supuesto, dentro de la parte considerativa del concepto No. 1.727, la Sala de Consulta y Servicio Civil planteó frases que en ese momento podían dar a entender que la ley 996 de 2005 aplicaba incluso frente a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, tal como puede leerse en los siguientes apartes:
“Siguiendo la doctrina expuesta por esta Sala de Consulta y Servicio Civil, se tiene que la expresión todos los entes del Estado hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son los organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. (...)
Reitera la Sala que la locución en comento, debe entenderse dentro del contexto de la ley de garantías y de la especial finalidad que ella busca, la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia, de suerte que si el legislador no utilizó la expresión “rama ejecutiva” en el artículo 33 de esta ley, como sí lo hizo en la prohibición del artículo 32, y enunció como obligados por la prohibición a todos los entes del Estado, es claro que no fue su intención excepcionar aquellas que no encajaran dentro de la noción de rama ejecutiva, desarrollada por el artículo 38 de la ley 489 de 1998. (...)” (Las subrayas son nuestras).
Y si a lo anterior sumamos el hecho de que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-736 de 2007, aclaró las diferentes posiciones sobre el tema al manifestar que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública(2), pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, esta Superintendencia se ve en la necesidad de corregir y recoger la posición que sostuvo en los conceptos 2002130000601, SSPD-OJ-2005-159, SSPD-OJ-2005-275, SSPD-OJ-2005-597, SSPD-OJ-2006-044 y SSPD-OJ-2006-212, particularmente cuando consideró que las únicas empresas de servicios públicos que integraban el sector descentralizado por servicios de la administración pública, eran las empresas de servicios públicos oficiales.
De otra parte, con fundamento en la sentencia C-736 de 2007, se sigue sosteniendo que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la ley 489 de 1998. Sin embargo, esa distinción no es opuesta al hecho de considerar a dichas empresas como pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público.
Así mismo, teniendo en cuenta que el concepto No. 1.727 señaló que la intención del artículo 33 de la ley 996 de 2005, no fue la de excepcionar a las entidades que no encajaran dentro de la noción de rama ejecutiva, y que la sentencia C-736 de 2006 precisó de mejor manera el tema al incluir dentro de la rama ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y a las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, esta Superintendencia también corrige y recoge su posición anterior, manifestando que dichas empresas si se encuentran sujetas a las disposiciones de la ley 996 de 2005 o “ley de garantías”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2009-529-052511-2. Reparto 1388.
Preparado por PEDRO LEONARDO PACHECO JIMÉNEZ, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y PRIVADAS CON CUALQUIER PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA – Son distintas de las sociedades de economía mixta previstas en la ley 489 de 1998, pero forman parte de la rama ejecutiva del poder público – Están sujetas a las disposiciones de la ley 996 de 2005.
2 En esa ocasión, la Corte Constitucional manifestó:
“No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor:
(...) Nótese cómo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:
(...) Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.” (Las subrayas son nuestras).
