CONCEPTO 142 DE 2020
(marzo 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Se presentan diversos interrogantes relacionados con la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado, los cuales serán atendidos en el mismo orden en que fueron formulados.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015[7]
Resolución 631 de 2015 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[8]
Corte Constitucional, Sentencia SU – 1010 de 2008[9]
Concepto SSPD-OJ-2018-481
Concepto SSPD-OJ-2019-243
CONSIDERACIONES
Se procede a continuación a dar respuesta a los interrogantes desarrollados en el escrito de consulta, en el orden que fueron presentados.
1. “De conformidad con el Artículo 14, numeral 14.23, se define el servicio público de alcantarillado como “Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”. De acuerdo con esta definición, se pregunta:
a. La conducción de vertimientos en la infraestructura de alcantarillado operada por un prestador de servicios públicos y su tratamiento son actividades del servicio de alcantarillado?
b. Si su respuesta es afirmativa, es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizar las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de conducción y tratamiento de dichos vertimientos a la que esta obligado el prestador y verificar el cumplimiento de la resolución 631 de 2015 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible?”
Al respecto, el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define este servicio público domiciliario como: “…la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos.”, agregando que: “También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”
Por su parte, el artículo 1 ibídem, indica que el régimen de los servicios públicos domiciliarios aplica, entre otros, al servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias. Así mismo, el numeral 1 del artículo 79 ibídem dispone que “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”.
En ese sentido, la prestación de los servicios públicos domiciliarios o cualquiera de sus actividades complementarias, hace a quienes los presten sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
Ahora bien, la definición del servicio de alcantarillado comprende las actividades de recolección, conducción y transporte, tratamiento y disposición final; de ahí que cada una de ellas, al componer la integralidad del servicio de alcantarillado, son objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia.
Por otro lado, los prestadores del servicio público de alcantarillado, al igual que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben contar con los permisos necesarios para entrar a operar, lo que busca garantizar la calidad del servicio público durante toda la fase de operación, pues téngase en cuenta que, conforme con lo previsto en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, “La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.”
En ese contexto, el artículo 22 ibidem, establece que para entrar a operar, los prestadores deben contar con las licencias y permisos que correspondan, según la actividad a desarrollar:
“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
Así, tratándose del servicio de alcantarillado, y siempre que el prestador realice la disposición final de los residuos que recolecta (lo cual ocurre en la gran mayoría de los casos), uno de los principales permisos que deben obtener los prestadores, es el permiso de vertimientos, toda vez que la disposición final de los residuos líquidos consiste finalmente en el vertimiento de éstos, bien sea a aguas superficiales, marinas o al suelo.
En punto al permiso de vertimientos es pertinente recordar que el Decreto 3930 de 2010, cuyo objeto es el establecimiento de “disposiciones relacionadas con los usos del recurso hídrico, el ordenamiento del recurso hídrico y los vertimientos al recurso hídrico, al suelo y a los alcantarillados.”, en su artículo 39 preceptúo:
“Artículo 39. Responsabilidad del prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado. El prestador del servicio de alcantarillado como usuario del recurso hídrico, deberá dar cumplimiento a la norma de vertimiento vigente y contar con el respectivo permiso de vertimiento o con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos –PSMV reglamentado por la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. (…)” (Subrayas fuera de texto)
Dicho artículo fue compilado por el Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015, en los siguientes términos:
“Artículo 2.2.3.3.4.18. Responsabilidad del prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado. El prestador del servicio de alcantarillado como usuario del recurso hídrico, deberá dar cumplimiento a la norma de vertimiento vigente y contar con el respectivo permiso de vertimiento o con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) reglamentado por la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o la norma que lo modifique, adicione o sustituya (…).” (Subrayas fuera de texto)
De lo expuesto se advierte que una persona que preste el servicio público domiciliario de alcantarillado, previo a iniciar su operación, requiere el permiso de vertimientos por hacer uso de un recurso hídrico en el desarrollo de su actividad y, como consecuencia, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, está facultada para exigir el mencionado permiso, a la luz de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 artículo 22 ibídem.
No obstante lo anterior, a través de la Ley 1955 de 2019, el Congreso de la República introdujo algunas referencias en materia de permiso de vertimientos y tratamiento de aguas residuales, y puntualmente en relación con el artículo 13[10] de dicha normativa, señaló lo siguiente:
“ARTÍCULO 13. REQUERIMIENTO DE PERMISO DE VERTIMIENTO. Solo requiere permiso de vertimiento la descarga de aguas residuales a las aguas superficiales, a las aguas marinas o al suelo”.
En ese sentido, tal como se le indicó en el Concepto SSPD-OJ-2020-113, “(…) si tal como se infiere de la disposición, sólo requieren permiso las descargas de aguas residuales a las aguas superficiales, a las aguas marinas o al suelo y, en consecuencia, las efectuadas a las redes de alcantarillado no, el hecho de que no requieran permiso estas últimas, en principio podría eximir a los generadores de las descargas en condición de usuarios y/o suscriptores de cumplir con el régimen ambiental ante la autoridad del ramo”; sin embargo, es necesario contar con reglamentación del Gobierno Nacional al respecto, pues el hecho de que la nueva norma prevea el permiso de vertimiento exclusivamente para la descarga de aguas residuales a las aguas superficiales, a las aguas marinas o al suelo, no descarta de plano el cumplimiento de las normas de vertimiento, de conformidad con el artículo 2.2.3.3.4.18. del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015 del sector ambiente:
“ARTÍCULO 2.2.3.3.4.18. Responsabilidad del prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado. El prestador del servicio de alcantarillado como usuario del recurso hídrico, deberá dar cumplimiento a la norma de vertimiento vigente y contar con el respectivo permiso de vertimiento o con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV reglamentado por la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Igualmente, el prestador será responsable de exigir respecto de los vertimientos que se hagan a la red de alcantarillado, el cumplimiento de la norma de vertimiento al alcantarillado público.
Cuando el prestador del servicio determine que el usuario y/o suscriptor no está cumpliendo con la norma de vertimiento al alcantarillado público deberá informar a la autoridad ambiental competente, allegando la información pertinente, para que esta inicie el proceso sancionatorio por incumplimiento de la norma de vertimiento al alcantarillado público. (resaltado fuera de texto original).
PARÁGRAFO. El prestador del servicio público domiciliario del alcantarillado presentará anualmente a la autoridad ambiental competente, un reporte discriminado, con indicación del estado de cumplimiento de la norma de vertimiento al alcantarillado, de sus suscriptores y/o usuarios en cuyos predios o inmuebles se preste el servicio comercial, industrial, oficial y especial de conformidad con lo dispuesto reglamentación única del sector de vivienda o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. Este informe se presentará anualmente con corte a 31 de diciembre de cada año, dentro de los dos (2) meses siguientes a esta fecha.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expedirá el formato para la presentación de la información requerida en el presente parágrafo.
(Decreto 3930 de 2010, art. 39).”
2. “2.2 El Artículo 141 de la Ley 142 de 1994 prevé “Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato (…)”. En el mismo sentido, el numeral 5 de la Cláusula 11 concordante con la Cláusula 18, de la Resolución CRA 768 de 2016 establece que es un derecho de la persona prestadora “5. Imponer las medidas de suspensión y corte que provengan del incumplimiento del suscriptor y/o usuario”
Dado que en el concepto 243 de 2019 de la Oficina Asesora Jurídica se señala que “Cabe anotar, sin embargo, que en ningún caso puede un prestador de servicios públicos adelantar procesos administrativos sancionatorios contra un usuario o suscriptor suyo, como lo señala la Corte Constitucional en la Sentencia SU 1010 de 2008.”, se pregunta lo siguiente:
a. Si de acuerdo con el mencionado Concepto 243 de 2019, el prestador no puede imponer sanciones administrativas, cómo se comprende lo previsto en el Artículo 142 de la Ley 142 de 1994 en relación con las sanciones de corte y suspensión del servicio público?
b. La sentencia de la Corte Constitucional SU 1010 de 2008, señala que el prestador de los servicios públicos domiciliarios no puede imponer sanciones de suspensión y corte del servicio?”
Si bien los interrogantes formulados están estructurados a partir de la aclaración del Concepto SSP-OJ-2019-243, lo cierto es que como se señaló en la respuesta anterior, la introducción de los artículos 13 y 14 de la Ley 1955 de 2019, modificó en parte las exigencias en la prestación del servicio de alcantarillado; de suerte que, en esta respuesta es ineludible que esta Oficina se refiera a los cambios normativos que aún no han sido objeto de reglamentación y por ello el contexto de la misma debe atender a las circunstancias actuales del marco de la prestación de dicho servicio.
En ese orden de ideas, y como quiera que en el Concepto SSPD-OJ-2020-113 se mencionó que “más allá de que, en criterio de la Corte Constitucional[11], la suspensión y/o corte sean consideradas como sanciones, entrañan en sí mismas, la consecuencia jurídica de un incumplimiento contractual.”, y de manera general allí se efectuó el análisis jurídico de las materias que atañen a los interrogantes formulados en el numeral 2.2. de esta consulta, nos remitimos a lo allí señalado, para lo cual anexamos copia de la misma.
3. “2.3. Si conforme la Cláusula 10 de la Resolución 768 de 2016 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-, son obligaciones del usuario la de cumplir con la legislación, reglamentación y regulación vigente, así como la de “Hacer buen uso del servicio, de modo que no genere riesgos excepcionales o se constituya en una carga injustificada para la persona prestadora o los demás miembros de la comunidad” y la de “Abstenerse de descargar al sistema de alcantarillado, sustancias prohibidas o no permitidas por la normatividad vigente”, se pregunta lo siguiente:
a. Puede un prestador del servicio público de alcantarillado imponer las sanciones de suspensión o corte del servicio al usuario que incumpla una o varias de las mencionadas obligaciones?”
“b. Cuál es el procedimiento que debe seguir el prestador del servicio público de alcantarillado (sic) imponer las sanciones de suspensión o corte del servicio, a un usuario?”
“c. Conforme lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 y SU-1010 de 2008 y por el Consejo de estado en Sentencia 27673 del 17 de febrero de 2005 (…) al imponer el prestador del servicio público la sanción de suspensión o corte del servicio público, está actuando en desarrollo de una función pública?”
“d. La Superintendencia de Servicios Públicos realiza algún tipo de vigilancia y control sobre el procedimiento seguido por los prestadores de servicios públicos en la imposición de una sanción de corte o suspensión del servicio público?”
“e. Puede un prestador del servicio público de alcantarillado imponer a un usuario la sanción de corte o suspensión del servicio cuando incumple la Resolución 631 de 2015 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a la que está obligado a acatar, concordante con su obligación de la Cláusula 10 de la resolución 768 de 2016 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- de “Abstenerse de descargar al sistema de alcantarillado, sustancias prohibidas o no permitidas por la normatividad vigente?”
Al igual que en la respuesta del numeral anterior, nos remitimos a lo indicado en el Concepto SSPD-OJ-2020-113, no sin antes agregar, lo siguiente:
- Aun cuando la Corte Constitucional denomine la suspensión y terminación del servicio como “sanciones”, en criterio de esta Superintendencia, suponen consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia o incumplimiento de la Ley 142 de 1994 y de las estipulaciones del contrato de servicios públicos domiciliarios.
- El régimen de los servicios públicos domiciliarios no contempla un procedimiento administrativo para la aplicación de las medidas legales y contractuales de corte y/o suspensión del servicio. No obstante, en virtud de lo considerado por la Corte Constitucional, los prestadores deben observar el debido proceso que ampara al usuario y/o suscriptor previa imposición de las mismas con miras a verificar si se cumplen condiciones como: “(i) es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) el motivo de la morosidad es involuntario e incontrolable; y (iii) la suspensión del servicio implica la vulneración de otros derechos fundamentales”[12].
- Como lo ha reconocido la Corte Constitucional “las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios”[13]. En ese sentido, si los actos de suspensión, terminación y corte, a la luz de lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, son objeto recursos y, por lo tanto, de lo que hoy denominamos “sede administrativa” y no “vía gubernativa”, resulta claro que la imposición de las medidas o consecuencias jurídicas de corte y/o suspensión devienen del ejercicio de la función administrativa.
- De cara a lo anterior, esta Superintendencia ejerce sus funciones de inspección, vigilancia y control cuando en sede del recurso de apelación revisa y decide los recursos interpuestos por los usuarios y/o suscriptores en contra de las decisiones de los prestadores frente a los actos previstos por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, es decir, respecto de los actos de suspensión, corte y/o terminación, entre otros.
- Las obligaciones de los usuarios y/o suscriptores del servicio del alcantarillado, relativas a “Hacer buen uso del servicio, de modo que no genere riesgos excepcionales o se constituya en una carga injustificada para la persona prestadora o los demás miembros de la comunidad” y “Abstenerse de descargar al sistema de alcantarillado, sustancias prohibidas o no permitidas por la normatividad vigente”, conforme con lo previsto en la cláusula 10 del modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, adoptado a través de la Resolución CRA 768 de 2016, en concordancia con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, constituyen estipulaciones del contrato de servicios públicos domiciliarios, cuyo incumplimiento configura el derecho de la persona prestadora, reconocido en el numeral 5 de la cláusula 11 ibídem, a “Imponer las medidas de suspensión y corte que provengan del incumplimiento del suscriptor y/o usuario”, en concordancia con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994.
- Por regla general los servicios de saneamiento básico como el aseo y el alcantarillado no son objeto de suspensión y/o corte, salvo situaciones que la prestación misma involucre la afectación al saneamiento básico y amerite este tipo de medidas.
- Con la entrada en vigencia de los artículos 13 y 14 de la Ley 1955 de 2019, es necesaria la expedición de la reglamentación del Gobierno Nacional para establecer, entre otras, (i) el alcance de las facultades de los prestadores del servicio en materia de verificación del cumplimiento de las normas ambientales de vertimientos y (ii) el límite de las competencias en materia ambiental y del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205290119932
TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
6. "Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9 de 1979, así como el Capítulo 11del Titulo VI-Parte 11I- Libro 11del Decreto - Ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.”
8. “Por la cual se establecen los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado público y se dictan otras disposiciones”.
9. Corte Constitucional, Sentencia SU-1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil
10. Corte Constitucional. Sentencia SU 1010 de 2008. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
11. Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Rentería y SVP Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández), Sentencia T-761 de 2015 (MP. Alberto Rojas Ríos) y T-188 de 2018 (MP. Cristina Pardo Schlesinger), entre otras.
12. Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería)
