CONCEPTO 155 DE 2019
(marzo 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994[5], modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
En atención a lo establecido en los artículos 136 y siguientes de la Ley 142 de 1994, habrá falla en la prestación del servicio, cuando se presente incumplimiento por parte del prestador, de su obligación de suministrarlo en condiciones de continuidad y calidad, siendo estas las condiciones esenciales de la prestación.
El régimen básico de servicios públicos domiciliario establece las reparaciones a que tiene derecho el suscriptor o usuario en el artículo 137 de la ley citada, cuando se presente una falla en la prestación del servicio, que a su vez se encuentra sujeta, en el caso de los descuentos en el servicio y cobro de los consumos y del cargo fijo, a que la falla se prolongue continuamente por un periodo de tiempo igual o superior a quince (15) días, mientras que en el caso de la indemnización de perjuicios, su reconocimiento y pago se encuentra sujeto a que no se hayan presentado causales de fuerza mayor o caso fortuito que hayan generado la falla, caso en el cual, si bien no procede la indemnización, si son procedentes las demás reparaciones a que alude la norma en mención.
CONSULTA
Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, resolver algunos interrogantes relacionados con las reparaciones por falla en la prestación del servicio y la indemnización de perjuicios descrita en los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, los cuales serán resueltos en el mismo orden en que fueron propuestos, luego de efectuar algunas consideraciones al respecto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994.
Resoluciones CREG 070 de 1998 y 096 de 2000.
Concepto Unificador Superservicios 9 del 2009.
Concepto SSPD-OJ-2012-729.
CONSIDERACIONES
El artículo 137 de la Ley 142 de 1994, establece las reparaciones a que tiene derecho el suscriptor o usuario, cuando se presente una falla en la prestación del servicio, la cual ha sido definida como el incumplimiento de la prestación continua de un servicio de buena calidad, siendo ésta la obligación principal del prestador del mismo, de conformidad con las voces del artículo 136 del referido articulado.
Si bien esta norma, se refiere a la obligación de prestar un servicio continuo de buena calidad, el concepto de falla en la prestación del servicio en la ley 142 de 1994, está más asociado con la continuidad del servicio.
En punto a este tema, debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, que señalan al respecto lo siguiente:
“Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.
El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.
La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.
“Artículo 137. Reparaciones por falla en la prestación del servicio. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:
137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.
137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.”
137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.
La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.”
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al indicar que:
“El usuario tiene derecho que no se le cobre suma alguna "por conceptos distintos del consumo" o "de las adquisiciones de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación". En este caso, el descuento del "cargo fijo", equivalente a la tarifa que se fija al usuario por concepto del derecho al servicio, en atención al estrato social y económico en que esté clasificado el inmueble y sin tener en cuenta el consumo, debe efectuarse oficiosamente por la empresa. Si la suspensión del servicio, a causa de la falla del mismo, es menor de quince (15) días continuos, el usuario no tiene derecho a que se le descuente "el cargo fijo."[6]
Por último, es necesario indicar que, la figura del caso fortuito o fuerza mayor en este caso, sólo se aplica para lo establecido en el numeral 3 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994, es decir la indemnización de perjuicios, como se verá más adelante. Por tanto, en todos los eventos en los cuales no exista una prestación continua mayor a quince (15) días, de conformidad con el numeral 1 del artículo 137 de la mencionada ley, el prestador de los servicios públicos domiciliarios deberá realizar el descuento respectivo en el cargo fijo sin tener en cuenta circunstancias como el caso fortuito o fuerza mayor.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, procede esta Oficina a responder las inquietudes planteadas:
1. ¿Qué se entiende por “reparaciones por la falla del servicio”, de conformidad con el artículo 147[137] de la Ley 142 de 1994?
Para responder la primera de las inquietudes elevadas por la peticionaria, es menester mencionar que los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994[7], disponen que el incumplimiento del prestador en la prestación continua del servicio, se denomina falla en la prestación del mismo, la cual da derecho al suscriptor o usuario, para que desde el momento en que se presente, pueda resolver el contrato u obtener el cumplimiento del mismo, con algunas reparaciones, tales como (i) que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, (ii) que se descuente el cargo fijo, de manera oficiosa por parte del prestador, (iii) que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, (iv) que se le indemnice por los perjuicios causados.
Así mismo, adicional a lo ya referido en párrafos anteriores, se hace necesario remitirse al Concepto Unificador Superservicios 9 del 2009, en el cual se precisa lo siguiente:
“El artículo 137 de la ley 142 de 1994, dispone que la falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en que se presente la falla, a resolver el contrato, esto es, a darlo por terminarlo, o a su cumplimiento con determinadas reparaciones.
La fórmula del artículo 137 de la ley 142 de 1994, no es algo novedoso, es la misma regla que aplica el artículo 1546 del Código Civil3 para los contratos bilaterales en caso de incumplimiento(…).
(…)Las reparaciones a que hacen referencia los numerales 1 y 2 del artículo 137 citado se deben reconocer en sede de la empresa, y contra tales decisiones el usuario puede presentar las reclamaciones y recursos previstos en el artículo 152 y siguientes de la ley 142 de 1994. La indemnización de perjuicios a que se refiere el numeral 3 del artículo 137 debe reclamarse ante la empresa prestadora respectiva y en caso de no llegarse a ningún acuerdo entre la empresa y el perjudicado, este deberá acudir directamente ante el juez competente, esto es, que de tales reclamaciones de perjuicios no es competente para conocer la Superintendencia de Servicios Públicos.”
Del contenido de esta disposición se puede inferir, que las reparaciones por falla en la prestación del servicio se encuentran sujetas, en el caso de los descuentos en el servicio y cobro de los consumos y del cargo fijo, a que la falla se prolongue continuamente por un periodo de tiempo igual o superior a quince (15) días, mientras que en el caso de la indemnización de perjuicios, su reconocimiento y pago se encuentra sujeto a que no se hayan presentado causales de fuerza mayor o caso fortuito que hayan generado la falla, caso en el cual, si bien no procede la indemnización, si son procedentes las demás reparaciones a que alude la norma en mención.
2. ¿Qué se entiende por “indemnización de perjuicios” en el contexto del inciso 3o del artículo 137 de la Ley 142 de 1994?
El referido incumplimiento de la prestación continua del servicio público, conlleva el derecho del usuario a obtener algún tipo de reparación establecida en el Artículo 137 del mismo cuerpo normativo. Como bien se ha mencionado en el Concepto Unificador Superservicios 9 del 2009, “la indemnización de perjuicios a que se refiere el numeral 3 del artículo 137 debe reclamarse ante la empresa prestadora respectiva y en caso de no llegarse a ningún acuerdo entre la empresa y el perjudicado, este deberá acudir directamente ante el juez competente, esto es, que de tales reclamaciones de perjuicios no es competente para conocer la Superintendencia de Servicios Públicos.”(Negrita y Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, las reparaciones que trata el Artículo 137, puede constituirse en una indemnización cuando no se esté frente alguna circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, o cuando, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 139 de la referida ley, la interrupción del servicio no obedezca a una falla en su prestación sino a la suspensión del mismo por razones de interés público.
En otras palabras y de acuerdo con lo dispuesto en las disposiciones antes mencionadas, la indemnización de perjuicios no procede si la falla se produce por fuerza mayor o caso fortuito. Con todo, la indemnización de perjuicios se refiere a la reparación de daños específicos que se hayan sufrido por cuenta de la falla del servicio y que deberán comprobarse.
Con todo, la Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios ha sostenido que “…sea que la falla en la prestación del servicio se presente como consecuencia de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito, el descuento en el cargo fijo en favor del usuario procede a título de reparación”.
Al respecto, se transcribe parte del Concepto SSPD-OJ-2012-729, en el cual se lee lo siguiente:
“…es de entenderse también que la falla en la prestación del servicio se predica aún como resultado de la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, y es por ello también que la Ley prevé que en esos eventos de falla generada por fuerza mayor o caso fortuito no procede la indemnización de perjuicios, pero si proceden las reparaciones contenidas en los numerales 137.1 y 137.2 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994.
En esos términos, al igual que en cualquier otra clase de contrato del cual se deriven obligaciones de dar o hacer, en el contrato de servicios públicos es predicable que el incumplimiento de la empresa frente a la calidad y continuidad del servicio pueda ser ocasionado por la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, lo cual no implica que no haya existido la falla en el servicio.
Sin embargo, es de especial importancia considerar que, al igual que en cualquier actuación judicial o administrativa que se derive del incumplimiento de un contrato y sus obligaciones, así como de la regulación, el Juez o la Autoridad administrativa de conocimiento deberá examinar la existencia de dicho evento de fuerza mayor o caso fortuito para establecer la responsabilidad del agente o de la parte incumplida, en la ocurrencia de dichos incumplimientos”.
Al respecto es importante considerar, que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un acuerdo contractual, genera la necesidad de examinar la situación específica, para lo cual es necesario dar inicio a la investigación pertinente, cuyo propósito es el de establecer la existencia del evento de fuerza mayor o caso fortuito y por ende, determinar si existió responsabilidad por la parte del prestador, en la ocurrencia de dichos incumplimientos.
Por su parte, la regulación del servicio de energía se aproxima más al concepto de reparación integral involucrando tanto la continuidad como la calidad como elementos adicionales de compensación, distintos a los previstos en el artículo 137 de la ley 142 de 1994, y así se plasma en la Resoluciones 070 de 1998 y 096 de 2000, expedidas por la Comisión de Regularon de Energía y Gas.
3. ¿En qué casos se ha hecho aplicable?
En virtud de lo anteriormente descrito, esta Superintendencia no tiene conocimiento de los casos en los que una falla del servicio ha sido reparada a través de la indemnización de perjuicios toda vez que esta situación es determinada, como ya se indicó, por los jueces de la República competentes. Es decir, tales reclamaciones salen de la órbita de competencia de esta Entidad.
4. Adicionalmente, solicito respetuosamente que se aporten copias de los siguientes documentos:
Todas las circulares, resoluciones, y en general, cualquier acto administrativo relacionado con las reparaciones por la falla en el servicio y la indemnización de perjuicios en los términos del artículo 137 de la Ley 142 de 1994.
Adjunto al presente concepto enviamos copia del Concepto Unificador Superservicios 09 del 2009, Concepto SSPD-OJ-2018-200 y Concepto SSPD-OJ-2016-43 que pueden ser de utilidad para la peticionaria.
Para una mayor información, se informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado No. 20195290113392
TEMA: FALLA EN EL SERVICIO. Subtemas: Reparaciones por la falla del servicio, Indemnización de perjuicios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Humberto Mora Osejo, Radicado No. 698, junio 7 de 1995.
7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliaros y se dictan otras disposiciones”
