Concepto 164 de 2023 SSPD

CONCEPTO 164 DE 2023

(marzo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                         

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con las inhabilidades y/o incompatibilidades para el desempeño de una persona en dos cargos de forma simultánea, es decir, como gerente de un prestador de servicios públicos domiciliarios, así como Secretario General de Gobierno de un municipio. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 136 de 1994⁽⁵⁾

Ley 142 de 1994⁽⁶⁾

Ley 1437 de 2011⁽⁷⁾

Concepto Unificado 18 de 2010 (actualizado el 30 de noviembre de 2020)

Concepto Departamento Administrativo de la Función Pública No. 018761 de 2022

CONSIDERACIONES

En primera instancia, resulta prioritario señalar que la respuesta que se otorga se efectúa en el marco de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, el cual dispone:

“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (subraya fuera de texto)

De conformidad con lo dispuesto por dicho artículo, las respuestas que se otorgan por esta Oficina en sede de consulta constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el mencionado artículo 28.

Adicionalmente, mediante el presente concepto esta Superintendencia no aprueba o autoriza la realización de actos y/o contratos por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, considerando la prohibición expresa contenida en el parágrafo 1, artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a que esta Superintendencia exija que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa.

Bajo este contexto, se procederá a desarrollar los siguientes ejes temáticos, considerando el marco de la consulta: i) funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ii) régimen laboral de las empresas de servicios públicos – elección de administradores y iii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En relación con las funciones legales asignadas a la Superservicios, resulta prioritario señalar que no se encuentra la de pronunciarse y emitir conceptos sobre aspectos diferentes a los relacionados con las funciones otorgadas legalmente, esto es, las directamente relacionadas con la inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos y de aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En efecto, sobre las funciones de esta Superintendencia el artículo 370 de la Constitución Política dispone:

“ARTÍCULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”

Por su parte el artículo 367 en cuanto a la competencia y responsabilidad en los servicios públicos estableció:

“ARTÍCULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (…)”

En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mientras que en el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001 y en el Decreto 1369 de 2020 señaló de manera específica, las funciones a cargo de esta Superintendencia.

De esta forma, las funciones contenidas en las normas mencionadas, de manera general, circunscriben el ámbito de competencia de esta entidad a ejercer las funciones presidenciales aludidas, frente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como en relación al cumplimiento de las leyes, reglamentos y normativa en general, a la cual se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.

En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, por lo que los pronunciamientos emitidos en ejercicio de la función consultiva, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

ii) Régimen laboral de las empresas de servicios públicos – Elección de administradores.

Los artículo 41 a 44 de la Ley 142 de 1994 establecen algunas disposiciones sobre el régimen laboral de los prestadores, no obstante, dichas normas constituyen aspectos que exceden el marco de la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios, puesto que obedecen al ámbito laboral, el cual estará definido a partir de la clasificación de la empresa, en razón al porcentaje de capital público que contenga, el cual determinará si es: oficial⁽⁸⁾, mixta⁽⁹⁾ o privada⁽¹⁰⁾, según las definiciones desarrolladas por el artículo 14 ibídem, de ahí que la Superservicios no guarde competencia para exigir su cumplimiento o verificar el mismo. De forma particular, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 referente al régimen laboral de los prestadores señaló:

“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.” (subraya fuera de texto)

Bajo este contexto, los prestadores de servicios públicos se encuentran en el marco de dos regímenes laborales: i) las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, se les aplicará el Código Sustantivo del Trabajo y ii) a las personas que presten sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, esto es, que se transformaran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado – EICE, se les aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968.

Bajo este contexto y considerando la clasificación de las empresas en oficiales, mixtas y privadas, así como el régimen laboral aplicable, la designación del administrador en cada una de estas se realizará de la forma en que se enuncia a continuación:

1. Empresas oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado EICE.

En virtud de lo establecido por el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos, sin importar su naturaleza, son sociedades por acciones las cuales son de tres tipos a saber: (i) sociedad anónima, (ii) sociedad en comandita por acciones y (iii) sociedad por acciones simplificada – SAS y en su conformación atenderán lo señalado en la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio y la Ley 1258 de 2008.

En ese sentido, en la Ley 142 de 1994 existe un régimen jurídico especial para las empresas prestadoras de servicios públicos, pero la constitución y algunos aspectos de las sociedades, por remisión expresa de la misma, deben ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador para cada tipo societario previsto. De forma particular, en cuanto refiere a la elección del representante legal de este tipo de empresas, así como de la conformación de sus órganos de gobierno.

En cuanto refiere al representante legal de este tipo de sociedades de orden municipal, el numeral 2, literal d), parágrafo 2, artículo 91 de la Ley 136 de 1994 señala:

ARTÍCULO 91. FUNCIONES. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

(…)

2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes, (…)” (subraya fuera de texto)

Con fundamento en la disposición anotada, el alcalde tiene la facultad nominadora sobre los gerentes de las empresas de servicios públicos oficiales de orden municipal, así como respecto de las EICE, en igual medida, tiene la facultad de remoción del mismo en los términos que esté establecido en los estatutos de la sociedad.

2. Empresas mixtas y privadas.

En cuanto refiere al nombramiento del representante legal, gerente o administrador de este tipo de empresas, deberá realizarse en los términos señalados en los estatutos sociales, considerando lo señalado en los artículos 17, 19 y 32 de la Ley 142 de 1994. Particularmente el numeral 19.15, artículo 19 ibídem señala:

“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

(…)

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. (…)”

Así, en aplicación de la remisión realizada al Código de Comercio, el artículo 198 aplicable a las sociedades anónimas, referente a los nombramientos de los administradores establece:

“ARTÍCULO 198. DETERMINACIÓN DE PERIODOS Y ELECCIÓN DE ADMINISTRADORES. Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general.

Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo.

Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.” (subraya fuera de texto)

Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que dentro del Código de Comercio no se mencionan las causales por las cuales se podrán llevar a cabo el cambio de administrador, debido a que se establece que podrá ser revocado libremente en cualquier tiempo con sujeción a lo prescrito en la Ley y los estatutos de la sociedad.

Lo anterior, es ratificado en el artículo 440 ibídem el cual señala que la junta directiva o la asamblea de accionistas, de conformidad con los estatutos sociales, señalarán el periodo de nombramiento o designación del representante legal, así como su reelección o remoción del cargo, los cuales se realizarán atendiendo la formalidad de inscripción del acta en el registro mercantil, en los términos de los artículos 442 y 444 del mencionado Código.

iii) Régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

El artículo 44 de la Ley 142 de 1994 estableció los conflictos de interés, inhabilidades e incompatibilidades referentes al funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los cuales deberán observarse para el funcionamiento de los mismos y de las autoridades. Sobre este aspecto, la Oficina Asesora Jurídica se pronunció mediante el Concepto Unificado 18 de 2010 (actualizado el 30 de noviembre de 2020) en los siguientes términos:

“(…) 2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES GENERALES APLICABLES FRENTE AL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS DISTINTAS AUTORIDADES CON COMPETENCIA EN LA MATERIA.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades es un aspecto determinante en cuanto al ejercicio de la función pública. En ese sentido, el artículo 123 constitucional, prevé que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Por tal razón, le corresponde al Congreso de la República, “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”, que impongan las condiciones o requisitos que deben acreditar las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, de corte taxativo y restrictivo, con la exclusiva finalidad de amparar el interés general y garantizar el ejercicio de la función administrativa.

De este modo y como quiera que la prestación de los servicios públicos domiciliarios constituye el ejercicio de la función administrativa, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, establece una serie de reglas, que tanto las empresas como las autoridades en la materia, esto es, aquéllas que tienen funciones de control en materia disciplinaria, como la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales y/o las oficinas de control disciplinario interno, deben observar a la hora de: i) vincular personal a las comisiones de regulación del sector de los servicios públicos domiciliarios y/o a la Superservicios; ii) adquirir partes de capital en entidades oficiales, poseer acciones; y iii) suscribir contratos.

En todo caso, conforme con lo previsto en el artículo 117 constitucional “El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control”, respecto de las demás entidades que integran la función administrativa. Así las cosas, no debe confundirse el control que ejercen tales instituciones, respecto del atribuido, por ejemplo, a la Superservicios como órgano de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, salvo el asignado por expresa disposición legal, a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno, respecto de sus servidores. Por lo demás, esta Superintendencia no guarda competencia para pronunciarse sobre las faltas cometidas al régimen disciplinario, por parte de los prestadores.

Ahora bien, en cuanto a la noción de las figuras de inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha indicado lo siguiente:

“La Sala se ha referido en diversas ocasiones a las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos y a su diferencia, como por ejemplo, en el Concepto No. 1097 del 29 de abril de 1998, en el cual hizo la siguiente síntesis:

“Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, (...).

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 60 de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido. (…)” (resaltado fuera de texto)

En este orden de ideas, no debe confundirse la inspección, control y vigilancia que efectúa esta Superintendencia a la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios por parte de las personas prestadoras, con las funciones que adelanta el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación en el marco de sus funciones.

De esta forma, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no guarda competencia para pronunciarse sobre las faltas cometidas al régimen disciplinario y otros aspectos diferentes al cumplimiento de las normas a las que se encuentren sujetos los prestadores por causa de la prestación del servicio.

No obstante, es preciso mencionar que el Departamento Administrativo de la Función Pública, entre otras, guarda competencia para formular, implementar y realizar seguimiento y evaluación al empleo público, la gestión del talento humano, gerencia pública, entre otros, por lo cual esta Oficina considera es la competente para conocer de las acciones que pueda implicar un presunto incumplimiento en el marco de lo señalado en la consulta. Sobre el particular esta entidad a través de Concepto 018761 de 2022 señaló:

“(…) la Constitución Política en su Artículo 128 establece lo siguiente:

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala:

“ARTÍCULO 34. Los deberes. Son deberes de todo servidor público:

(...)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”

“ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

“(...)”

14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas. (…)” (Destacado fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, el servidor público no podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

A efectos de determinar el alcance del vocablo “asignación” es preciso tener en cuenta el análisis que sobre el particular a realizado la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en los siguientes pronunciamientos:

Sobre el tema, la Corte Constitucional en la Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, adujo:

“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”

“Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayas fuera del texto)

(…)

Del análisis realizado por el Consejo de Estado para definir el alcance del vocablo “asignación” contenido en el Artículo 128 de la Constitución Política, debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos o con el pago de prestaciones que tengan como origen o fuente el tesoro público.

Gramaticalmente se concibe como la cantidad señalada por sueldo o por otro concepto, como emolumento dotación, salario.

En términos jurídicos tiene aplicación restrictiva equivalente a sueldo si se califica como básica, pero en sentido amplio identifica todo tipo de pago o de recursos, cualquiera sea su denominación, destinados a remunerar servicios personales dependientes o a cubrir mesadas pensionales.

Ahora bien, la prohibición de recibir doble asignación del erario, tiene unas excepciones que fueron consagradas en el Artículo 19 de la Ley 4 de 1992², de la siguiente manera:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO–No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

En virtud de lo contemplado en el Artículo 128 constitucional y en el numeral 14 del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002, existe prohibición de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, es decir que, en calidad de servidor público, se encuentra inhabilitado para percibir una asignación más del erario público, salvo que se encuentre en alguna de las excepciones contempladas en el Artículo 19 de la Ley 4 de 1992. (…)”

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se contestarán los interrogantes en el orden en el que fueron planteados:

“PRIMERA.- Solicito se me informe si es legal que, la actual Gerente de (…), puede estar nombrada para desempeñar simultáneamente los cargos de Gerente de (…) y Secretaria General de Gobierno del Municipio de (…).

SEGUNDA.- Mediante qué norma (…), alcalde de (…), está facultado para nombrar a (…), Secretaria General y de Gobierno de (…), siendo (…) Gerente de (…).

TERCERA.- Solicito que se indague o investigue si (…), está recibiendo doble asignación, esto es, salario de Gerente de (…) y Secretaria General y de Gobierno del Municipio de (…).

CUARTA.- Como (…), está desempeñado los dos (2) cargos supra simultáneamente, solicito se le inicie una investigación disciplinaria e igualmente a (…), alcalde del Municipio de (…).”

Conforme las consideraciones expuestas y considerando que las preguntas de la consulta contienen igual o similar contenido, se procede a entregar una única respuesta para las mismas.

En este sentido es preciso iniciar mencionando que la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, se desarrolla única y exclusivamente sobre las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, por lo que los pronunciamientos emitidos en ejercicio de la función consultiva, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

En este sentido y en el marco de lo señalado en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 los prestadores de servicios públicos se encuentran en el marco de dos regímenes laborales: i) las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, se les aplicará el Código Sustantivo del Trabajo y ii) las personas que presten sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, esto es, que se transformaran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado – EICE, se les aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968 y empresas oficiales.

Respecto de las últimas, es decir las empresas oficiales y EICE, el alcalde tiene la facultad nominadora sobre los gerentes de estas empresas de orden municipal, en igual medida, tiene la facultad de remoción del mismo en los términos que esté establecido en los estatutos de la sociedad.

En cuanto refiere al nombramiento del representante legal, gerente o administrador de empresas mixtas y privadas, deberá realizarse en los términos señalados en los estatutos sociales, considerando lo consagrado en los artículos 17, 19 y 32 de la Ley 142 de 1994. Particularmente el numeral 19.15, artículo 19 ibídem.

De esta forma, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no guarda competencia para pronunciarse sobre las faltas cometidas al régimen disciplinario y otros aspectos diferentes al cumplimiento de las normas a las que se encuentren sujetos los prestadores por causa de la prestación del servicio.

En este orden de ideas, no debe confundirse la inspección, control y vigilancia que efectúa esta Superintendencia a la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios por parte de las personas prestadoras, con las funciones que adelanta el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación en el marco de sus funciones.

No obstante, es preciso mencionar que el Departamento Administrativo de la Función Pública, entre otras, guarda competencia para formular, implementar y realizar seguimiento y evaluación al empleo público, la gestión del talento humano, gerencia pública, entre otros, por lo cual esta Oficina considera es la competente para conocer de las acciones que pueda implicar un presunto incumplimiento en el marco de lo señalado en la consulta.

En particular, el citado Departamento a través del Concepto 018761 de 2022, entre otros, señaló: “(…) En virtud de lo contemplado en el Artículo 128 constitucional y en el numeral 14 del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002, existe prohibición de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, es decir que, en calidad de servidor público, se encuentra inhabilitado para percibir una asignación más del erario público, salvo que se encuentre en alguna de las excepciones contempladas en el Artículo 19 de la Ley 4 de 1992. (…)”

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA MARINA MENDEZ FERNANDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicados 20235290648742 y 20235290650992

TEMA: FUNCIONES DE LA SSPD / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / DESIGNACIÓN REPRESENTANTE LEGAL DE PRESTADORES.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

7. “14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.”

8. “14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”

9. “14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”