CONCEPTO 170 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
2002-130
CONCEPTO SSPD 20011300000170
CONSUELO MONTES ÁLVAREZ
Servivarios Ltda
Avda. Santander No. 13-88
Cereté
Ref.: Conservación de archivos1
Se basa la consulta en determinar cuál es el tiempo de conservación de la documentación manejada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios y el tiempo de "prescripción" de la factura.
La respuesta a su consulta se hace teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. ARCHIVO Y TIEMPO DE CONSERVACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN DE LAS E.S.P.
La ley 142 de 1994 o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios no contiene ninguna disposición sobre el lapso durante el cual los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben conservar sus documentos. Al no ser el régimen de los servicios públicos domiciliarios quien gobierna los aspectos relacionados con la conservación de la documentación de las empresas debe estarse a lo dispuesto por que de acuerdo con su naturaleza son aplicables a cada prestador.
Por regla general, las empresas prestadoras de servicios públicos son sociedades por acciones y todos sus actos se rigen por el derecho privado, por tanto, la normatividad aplicable a ellas es la establecida en el Código de Comercio. En relación con la conservación de los "Libros y papeles del comerciante" el artículo 60 del mencionado Código establece:
"Los libros y papeles a que se refiere este artículo deberán ser conservados cuando menos por diez años, contados desde el cierre de aquellos o la fecha del último asiento, documento o comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción exacta. Además ante la cámara de comercio donde fueron registrados los libros se verificará la exactitud de la reproducción de la copia, y el secretario de la misma firmará el acta en la que anotará los libros y papeles que se destruyeron y el procedimiento utilizado para su reproducción (...) ".(subrayas fuera de texto)
Ahora bien, la Ley 594 de 2000, por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones, en su artículo 2 señaló su ámbito de aplicación en los siguientes términos:
"Ámbito de aplicación. La presente ley comprende a la administración pública en sus diferentes niveles, las entidades privadas que cumplen funciones públicas y los demás organismos regulados por la presente ley."
A este respecto conviene recordar que el nuevo concepto de servicio público domiciliario adoptado por la Constitución Política dentro del apartado de la "constitución económica" comporta la imposibilidad de asimilar "servicio público domiciliario" a "función pública" por vía general. En efecto, las normas contenidas en el Capítulo V del Título XII constitucional se inscriben en el marco de una libertad de empresa intervenida por el Estado a través de las dos expresiones tradicionales de la policía administrativa: regulación y control. En otros términos, la voluntad del constituyente fue someter a las reglas de un mercado en competencia en donde el Estado en todo caso se reservó la inspección, vigilancia, el control así como la potestad regulatoria.
Por manera que la ley 594 citada no sería en principio aplicable a los servicios públicos domiciliarios en cuanto las entidades privadas que los prestan no cumplen funciones públicas. Sólo por vía excepcional, y únicamente cuando el régimen de los servicios públicos así lo establezca de manera expresa, podría entenderse que la norma relativa archivos públicos resulta aplicable a casos como la resolución de las peticiones, quejas y recursos de los usuarios y a los procedimientos de imposición de sanciones por fraude, situaciones estas en las que los particulares (ESP) están ejerciendo claramente una función administrativa2''
En torno al ámbito de aplicación de la ley 594 de 200 <SIC 2000> el Archivo General de la Nación ha estimado que:
"Si bien es cierto el artículo en mención establece como ámbito de aplicación de la ley General de Archivos, a la Administración Pública en sus diferentes niveles, empresas privadas que cumplan funciones públicas como los que se deriven de la prestación de sus servicios, no obstante en el título IX de la misma se regula lo concerniente a los archivos privados que revisten interés general, para el servicio al ciudadano y como fuente de la historia (...)
Así las cosas sería muy conveniente que dicha política fuera adoptada, por las empresas privadas, si bien los documentos producidos en su gestión contribuyen en gran parte en la formación histórica de un país3 (subrayas fuera de texto)
Por lo demás, es preciso señalar que la ley 594 tantas veces citada dispuso:
Artículo 25. De los documentos contables, notariales y otros. El Ministerio de la Cultura, a través del Archivo General de la Nación y el del sector correspondiente, de conformidad con las normas aplicables, reglamentarán lo relacionado con los tiempos de retención documental, organización y conservación de las historias clínicas, historias laborales, documentos contables y documentos notariales. Así mismo, se reglamentará lo atinente a los documentos producidos por las entidades privadas que presten servicios públicos. (resaltado nuestro)
Sin embargo dicha reglamentación no ha sido expedida aún, según la información suministrada por la oficina jurídica del Archivo General de la Nación.
2. LA FACTURA COMO TÍTULO EJECUTIVO4
Por disposición de la propia Ley 142 de 1994, la factura presta mérito ejecutivo toda vez que de acuerdo con el inciso 3o. del artículo 130:
Las deudas derivadas de la prestación de servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. (Subrayas fuera de texto).
En tales condiciones, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil5 y mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, puede obtenerse su pago.6
Con base en lo anterior, se tiene entonces que al ser considerada la factura de servicios públicos como título ejecutivo, y teniendo en consideración la expresa remisión legal a las normas de derecho privado en lo no regulado por la Ley 142 de 1994, son de recibo las excepciones de que trata nuestro ordenamiento jurídico dentro de un proceso ejecutivo.
Las nociones de título valor y título ejecutivo son diferentes. Del primero se ocupa el artículo 488 del C.P.C.7, y del segundo el artículo 619 del Código de Comercio8
Las excepciones y acciones cambiarias sólo se predican de los títulos valores tal y como se desprende del artículo 625 del C. de Co. cuando establece que toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación. Es así como el artículo 784 del C. de Co. es claro al expresar que "contra la acción cambiaria" sólo podrán oponerse las excepciones contenidas en la disposición en cita, siendo esta enumeración taxativa. Por su parte, contra el título ejecutivo proceden las excepciones contenidas en el Decreto 2282 de 1989 artículo 1o.y el artículo 269 del C.P.C.
En lo que dice relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción se debe advertir que para nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones por el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto lapso de tiempo9, y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un titulo valor la prescripción opera de manera diferente.
Así las cosas se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código, al paso que la prescripción de los títulos ejecutivos opera la prescripción de la acción ejecutiva y de ella se ocupa nuestro Código Civil.
La factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, por ende la prescripción de la acción cambiaria por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio es de tres años.
La factura de servicios públicos por considerarse un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil, esto es, de 10 años.
En este orden de ideas, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada por expresa disposición legal como título ejecutivo y no como título valor, y en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones ni las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.
3. COBROS INOPORTUNOS
En punto de cobros inoportunos el artículo 150 de la Ley 142 de 199410 señala que al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores11. De tal suerte que si un prestador ha entregado una factura y transcurridos cinco meses observa que por error cobró un valor distinto u omitió cobrar conceptos que se desprenden de las obligaciones adquiridas en el contrato de condiciones uniformes, o que fruto de investigaciones por desviaciones significativas ocurridas con anterioridad al periodo descrito y sobre las cuales no se hizo la facturación dentro del tiempo señalado por las normas, en ningún caso podrá cobrar tales conceptos, salvo cuando existe dolo por parte del suscriptor o usuario.
Contrario sensu, si la empresa facturó dentro de los cinco meses siguientes al consumo y el usuario o suscriptor se encuentra en mora del pago, la prestadora podrá acudir a los medios legales de que dispone, entre ellos la suspensión del servicio de conformidad con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994.
Por último, conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154 de la ley 142 de 1994 en ningún caso proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las ESP.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1Radicación Ofilex 2000 No. 20011300000170
TEMA DOCUMENTACIÓN DE LAS E. S.P.–El tiempo de conservación de los archivos es de 10 años
Ratificación Concepto SSPD 20011300000023
IMPOSIBILIDAD DE ASIMILAR “SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO” A “FUNCIÓN PÚBLICA” POR VÍA GENERAL- Las normas contenidas en el Capítulo V del Título XII constitucional se inscriben en el marco de una libertad de empresa intervenida por el Estado
LEY 594 DE 2000 O LEY GENERAL DE ARCHIVOS- Aplicación excepcional a las ESP cuando estas ejercen función pública
FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS - Naturaleza Jurídica, es un título ejecutivo y no un título valor.
FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS - La prescripción de la acción ejecutiva es de diez años
Ratificación Concepto SSPD 1999-130000169-3, 2001130000089, 2001130000005 y 20011300000573
RECLAMACIONES CONTRA FACTURAS- Improcedencia para formular reclamos contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las ESP
2Cfr. PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, primera edición, pág. 29. A juicio del tratadista: “Mientras la Constitución o la ley no atribuyan a las autoridades en forma exclusiva el deber de realizar una actividad, es decir, mientras no haya una “publicatio praevia” de esa actividad, no puede afirmarse que ella hace parte de un servicio público del Estado, o de la 'función administrativa'...”
3ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN, Concepto AGN / GAJ 8059 Con Radicación 7576 de 25 de septiembre de 2000.
4Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, noviembre de 2001, pág. 153 y ss
5Cfr. Art. 488 CPC y Ley 446 de 1998 Art. 12.
6En este sentido la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en la Resolución 087 de 1997 ANEXO 3 CONTRATO DE PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DETPBCL, TPBCLE, TMR O TPCLD estableció respecto del tema entre otras cláusulas las siguientes:
CLAUSULA. INTERES MORATORIO:
La empresa cobrará intereses de mora, por el no pago oportuno de las facturas, que no superen los máximos permitidos por la ley, sin perjuicio de que se pueda ordenar la suspensión del servicio y el cobro de las multas a que hubiere lugar.
CLAUSULA. MERITO EJECUTIVO DE LAS FACTURAS:
Las facturas firmadas por el representante legal de la empresa prestan mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del derecho civil y comercial, y en tal sentido podrán ser cobradas ejecutivamente contra todos o contra cualquiera de los deudores solidarios, al arbitrio de la empresa.
7Cf. Art. 488 Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la Justicia.
8Cf. Artículo 619 del C.de Co. Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativo de mercancías.
9Cfr. Art. 2535. LA PRESCRIPCIÓN COMO MEDIO DE EXTINGUIR LAS ACCIONES JUDICIALES: La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
10Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Concepto SSPD 19981300000782
11En igual sentido artículo 40 Resolución CREG 108 de 1997.
