CONCEPTO 191 DE 2024
(mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXX
Ciudad
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta:
“En desarrollo de la asamblea ordinaria de una empresa de servicios públicos, con composición accionaria del 49% de municipio y 51% privada, junta directiva de 7o miembros principales con sus respectivos suplentes; ya que el municipio no puede dividir sus acciones, se puede y es legal en la elección de la junta lo siguiente?
- Situación 1o) El accionista oficial solo tiene derecho a tres cupos en la junta directiva, pero le queda un residuo importante como para apoyar a un accionista privado y salir elegido.
En consecuencia, es legal por parte del municipio presentar una plancha mixta integrada por funcionarios públicos en representación del municipio y accionistas privados?
- Es legal que accionistas privados apoyen una lista pública para que el municipio saque más de tres miembros en la Junta directiva, cuando por cociente electoral le alcanza solo para tres miembros?”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código de Comercio.
Concepto SSPD-OJ-2023-648.
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta, es importante reiterar que mediante este concepto no se pretende resolver situaciones particulares o concretas, sino brindar orientación acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
En este sentido, procederemos a realizar algunas precisiones relacionadas con las juntas directivas de las empresas de servicios públicos en especial las reglas relacionadas con las sociedades anónimas para lo cual traemos a colación lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica en Concepto SSPD- OJ-2023-522 el cual señala lo siguiente:
“Respecto de la conformación de las empresas de servicios públicos, como una de las tipologías autorizadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios contenida en el numeral 15.1, artículo 15 de la Ley 142 de 1994, resulta oportuno hacer referencia al régimen jurídico a estas aplicable, así como a su naturaleza.
En este sentido es de señalar que el artículo 17 ibídem determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, precisando que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Lo anterior implica que, los prestadores de servicios púbicos domiciliaros constituidos como empresas, pueden adoptar alguna de las formas societarias reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la Ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
Adicionalmente, es preciso indicar que la naturaleza jurídica de las ESP no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por la naturaleza y el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo indica el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...)
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (subraya fuera de texto).
Del concepto en cita se puede resaltar que las empresas de servicios públicos deben estar constituidas como sociedades por acciones con el objeto de la prestación de los servicios públicos, es decir estas pueden adoptar alguna de las formas societarias reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S).
Así mismo, el régimen de los servicios públicos establece que la naturaleza jurídica de las ESP se debe determinar también de acuerdo con la naturaleza del porcentaje de los aportes que conforman su capital pues el artículo 14 de la ley 142 de 1994 dispone la siguiente clasificación:
| EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL | EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA | EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA |
| Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. | Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. | Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. |
Así mismo, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 establece el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y en los aspectos que no estén contemplados allí remite expresamente a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
En este sentido, toda vez que en la consulta hace referencia a una empresa de servicios públicos constituida con porcentajes mayormente privados, partimos de señalar que se trata de una empresa de servicios públicos de naturaleza privada que se rige por las reglas contenidas en la Ley 142 de 1994, las reglas relativas al tipo de sociedad por acciones que se haya elegido, las reglas del código de comercio sobre las sociedades anónimas y las reglas establecidas en los estatutos propios de la sociedad.
Ahora bien, el numeral 16 del artículo 19 ibídem dispone que las composiciones de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos se rigen únicamente por la Ley y por los estatutos sociales en los cuales se debe establecer la representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
Ahora bien, con respecto a la elección de los miembros de la junta directa se deberá atender los dispuestos en los artículos 197 del Código de Comercio.
ARTÍCULO 197. <ELECCIÓN DE JUNTA O COMISIÓN. CUOCIENTE ELECTORAL>. Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tanto nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte.
Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista.
Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad. (negrilla fuera de texto).
De acuerdo con la disposición citada, la elección de la junta directiva se hará por cuociente electoral, el cual será el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el número de miembros a elegir, dicho escrutinio deberá iniciar por la lista que hubiera obtenido mayor voto y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en orden descendente.
Ahora bien, es preciso traer a colación lo señalado por la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-000702 del 08 de enero de 2021 en el cual se analiza la disposición citada y se señalan las siguientes reglas con respecto al cociente electoral y la elección de la junta directiva mediante listas, así:
“(…) 1. El sistema de cuociente electoral consiste en la elección de dos o más personas para una junta, comisión o cuerpo colegiado, en los términos del artículo 197 del Código de Comercio.
La Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia lo explica de la siguiente manera:
“K. Elección de miembros de junta directiva Siempre que se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cociente electoral conforme lo establece el artículo 436 del Código de Comercio.
Conforme lo prevé el artículo 197 del Código de Comercio, el sistema de cociente electoral, se aplicará de la siguiente forma:
a. Se suman el número total de votos válidos emitidos.
b. La cifra anterior se divide por el número de cargos principales a proveer.
c. El número de votos a favor de cada lista se dividirá por el cociente obtenido en la forma indicada en el ítem anterior.
d. El cociente obtenido registra el número de cargos a que tiene derecho cada lista.
e. Si se agotan las listas con cocientes en número entero, se acudirá al residuo de cada una de las operaciones.
f. Los cargos restantes se proveerán en atención al número mayor obtenido en el residuo por cada lista, hasta agotar el número de miembros requeridos.
g. En caso de empate de los residuos decidirá a la suerte.
(…)
2. En la elección de los directivos siempre debe mediar la conformación de listas o planchas con el propósito de asegurar la participación de todos los accionistas en la elección, de acuerdo con su preferencia y libre albedrío.
3. El sistema de cuociente electoral no supone que haya proporcionalidad en la composición de la junta directiva, puesto que la elección se hace por votación como se indicó en el numeral primero, de forma que quienes quedan elegidos son los que obtienen la posición por el sistema de cuociente electoral (…)”.
En este sentido, es claro que la normativa ha determinado cual es la manera de efectuar la elección de los miembros de las juntas aplicando el sistema del cuociente electoral el cual se determina dividiendo el número total de votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse y el número que resulte, se dividirá, por el número de votos que hubiere obtenido cada lista, operación en la que, en orden descendente, se establecerán los nombres de los elegidos.
En cuanto a la conformación de listas o “planchas” se debe asegurar la participación de todos los accionistas de la empresa de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con la preferencia y libertad, en esa medida, la norma no señaló reglas específicas sobre la conformación de dichas listas.
De esta forma, para dar respuesta a sus interrogantes es preciso indicar que la Ley no determina de manera concreta las reglas en cuanto a la postulación de planchas mixtas o la calidad que deben tener los candidatos postulados por parte de un municipio accionista de una empresa de servicios públicos por lo que se deben analizar de manera detallada las reglas contenidas en los estatutos propios de la sociedad.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se resuelven sus interrogantes y se presentan las siguientes conclusiones:
El artículo 19 de la Ley 142 de 1994 establece el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y en los aspectos que no estén contemplados allí remite expresamente a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
De manera puntual, el numeral 16 del artículo 19 ibídem dispone que las composiciones de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos se rigen únicamente por la Ley y por los estatutos sociales en los cuales se debe establecer la representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
La elección de los miembros de la junta directa se deberá atender los dispuestos en el artículo 197 del Código de Comercio, el cual señala que la elección de la junta directiva se hará por cuociente electoral, el cual será el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el número de miembros a elegir, dicho escrutinio deberá iniciar por la lista que hubiera obtenido mayor voto y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en orden descendente.
En cuanto a los residuos, la Superintendencia de Sociedades señala que: “(…) Si se agotan las listas con cocientes en número entero, se acudirá al residuo de cada una de las operaciones.
Los cargos restantes se proveerán en atención al número mayor obtenido en el residuo por cada lista, hasta agotar el número de miembros requeridos. g. En caso de empate de los residuos decidirá a la suerte (…)”.
En cuanto a la conformación de listas o “planchas” la ley no determina de manera concreta las reglas en cuanto a la postulación de planchas mixtas o la calidad que deben tener los candidatos postulados por parte de un municipio accionista de una empresa de servicios públicos por lo que se deben analizar de manera detallada las reglas contenidas en los estatutos propios de la sociedad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291448692.
TEMA: JUNTA DIRECTIVA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.
