CONCEPTO 200 DE 2022
(abril 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXXX
| REF. | Solicitud de concepto(1) |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Quiero saber como es el procedimiento para notificar ante la Superintendencia de Servicios Públicos, el nombramiento de un oficial de cumplimiento para una empresa prestadora de servicios públicos (Generación de Energía Eléctrica y Tratamiento de Gas), normalmente se hace ante Superintendencia de Sociedades.” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994(5)
Circular Externa 100-000005 de 2014 de la Superintendencia de Sociedades(6)
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades(7)
Circular Externa 100-00004 del 2021 de la Superintendencia de Sociedades(8)
CONSIDERACIONES
Es preciso señalar que, de conformidad con reiteradas decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través de las cuales se decidieron conflictos administrativos negativos de competencia entre la Superintendencia de Sociedades y la Superservicios, se estableció que la supervisión de las sociedades comerciales constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios - E.S.P. se realizaría de manera integral, por parte del órgano especializado al cual se le hayan atribuido de manera precisa las competencias respectivas. En ese orden de ideas, a esta Superintendencia le compete ejercer la supervisión integral sobre los aspectos relacionados con la prestación del servicio público domiciliario y aquellos asociados a temas del funcionamiento societario de los prestadores. Por lo tanto, es parte de su competencia responder aquellas consultas que versen sobre asuntos societarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, acorde con los mandatos de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, es necesario reiterar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. En claro lo anterior, a continuación, se brindará una respuesta general a las inquietudes planteadas.
Para iniciar, es pertinente traer a colación el concepto SSPD 71 de 2022, en el cual esta Oficina se pronunció sobre la implementación del Sistema de Autogestión de Riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo - SARLAFT por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios y las obligaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de cara a la adopción e implementación de dicho Sistema. En concepto referido se precisó:
“(…) En claro lo anterior, es importante señalar que para esta Superintendencia es primordial incentivar el deber que tienen todos los ciudadanos y, especialmente los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de prevenir y erradicar el lavado de activos y la financiación del terrorismo en cualquiera de las actividades que desarrollen. Por esta razón, es necesario hacer referencia a la implementación del Sistema de Gestión de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT), para lo cual, traemos a colación lo señalado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2020-593, así:
´(…) A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Con fundamento en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma se precisó que “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificada (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:
(…) Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.”
En ese sentido, es importante advertir que todas las empresas que desarrollan actividades en están sometidas a cumplir las leyes. Así, los artículos 323 y 345 del Código Penal establecen las definiciones de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Los artículos citados disponen:
(…) Así las cosas, todas las personas que realicen actividades comerciales en Colombia podrán ser objeto de investigaciones y sanciones penales si incurren en algunas de las conductas descritas anteriormente. Además, cabe recordar que es responsabilidad de los socios, administradores y revisores fiscales de las empresas, evitar que se violen disposiciones legales o se generen daños a la sociedad, incluidos los perjuicios derivados de acciones delictivas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
En la misma línea, el artículo 3 de la Ley 526 de 1999 establece una obligación para todas las personas de suministrar a la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, información que puedan conocer sobre operaciones de lavado de activos. Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1497 de 2002, que obliga a todas las personas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, bursátil y asegurador, a reportar operaciones inusuales o sospechosas que realicen empleados, clientes, proveedores, contratistas o cualquier otro agente que tenga vínculos con la empresa, cuando la UIAF así lo solicite. Todo lo anterior, sin perjuicio de que la Superservicios pueda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, solicitar información adicional a sus vigilados.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Circular 100-000005 de 2014 es un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Sociedades. En el mismo, se establece que las disposiciones son aplicables a las sociedades comerciales vigiladas por dicha superintendencia que a 31 de diciembre de cada ejercicio registren ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En relación con este punto, es importante advertir que el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 estableció que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superservicios. En los términos de la aludida disposición:
(…) Así, la Superservicios tiene funciones limitadas específicamente en lo que se refiere a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y sus prestadores. Para ello, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 determinó las facultades que puede ejercer esta Superintendencia. Éstas, además, han sido objeto de diversos pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se han dirimido conflictos negativos de competencias administrativas con otras autoridades del Estado.
Según lo manifestado por el Consejo de Estado, la Superservicios ejerce sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios una supervisión que puede ser integral, es decir, recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada. Sin embargo, esta facultad no es absoluta o automática, pues depende del principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas.
Bajo esta conclusión, es claro que las disposiciones de la Circular 100-000005 de 2014 son aplicables a las empresas vigiladas por la Supersociedades. Lo anterior, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para aquellas empresas sometidas a su supervisión. Ahora bien, esto no implica que la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 faculta a la Superservicios para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción de sistemas SARLAFT.
Si bien a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido, esta Superintendencia podrá solicitar la adopción de cualquiera y todas las medidas establecidas en la Circular 100-000005 de 2014. (…)”
Es importante precisar que la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, por medio de la cual se actualizó integralmente el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 100-000005 de 2014 citada en el concepto transcrito). En esa modificación se amplió el alcance de la Circular en el sentido de incluir en los esquemas de riesgos, además del lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. Así, a partir de esa fecha, estos sistemas se conocen con el nombre de SAGRILAFT (sistema de autocontrol, prevención y gestión de riesgos contra el lavado de activos, financiación al terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva).
Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa 100-00004 del 9 de abril de 2021 a través de la cual modificó los numerales 5.1.2., 5.1.4.3.1., 5.1.4.5., 5.1.4.8., 5.3.2., 7.1. y 7.2. de la Circular Externa No.100-000016 del 24 de diciembre de 2020. En dicha disposición, estableció reglas especiales respecto de SAGRILAFT. De manera particular, estableció lo siguiente:
“(…)5.1.2. Auditoría y cumplimiento del SAGRILAFT
Con el fin de que en la Empresa Obligada haya una persona responsable de la auditoría y verificación del cumplimiento del SAGRILAFT, se deberá designar un Oficial de Cumplimiento.
Para evitar la suspensión de actividades del Oficial de Cumplimiento principal, la Empresa Obligada deberá evaluar y, si es del caso, realizar la designación de un Oficial de Cumplimiento suplente.
La junta directiva deberá realizar esa designación. En el evento de que no exista junta directiva, el representante legal propondrá la persona que ocupará la función de Oficial de Cumplimiento, para la designación por parte del máximo órgano social.
Cuando la Empresa Obligada sea una sucursal de sociedad extranjera, el nombramiento del Oficial de Cumplimiento deberá efectuarse por el órgano social competente de la casa matriz, al tiempo que, los reportes deberán realizarse por el Oficial de Cumplimiento designado a tal órgano social.
La Empresa Obligada deberá certificar que el Oficial de Cumplimiento cumple con los requisitos exigidos en el presente Capítulo X y deberá informar por escrito a la Superintendencia de Sociedades, dirigido a la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación, el nombre, número de identificación, correo electrónico y número de teléfono del Oficial de Cumplimiento principal y suplente (cuando sea procedente), o conforme a las instrucciones específicas que determine la Superintendencia de Sociedades. (Subraya y negrita fuera de texto)
Con la certificación señalada en el párrafo anterior, deberá remitir la hoja de vida del Oficial de Cumplimiento, una copia del documento que dé cuenta del registro del Oficial de Cumplimiento ante el SIREL administrado por la UIAF y una copia del extracto del acta de la junta directiva o máximo órgano social en la que conste su designación.
El mismo procedimiento deberá efectuarse cuando ocurra el cambio de Oficial de Cumplimiento.
El Oficial de Cumplimiento deberá tener un título profesional y acreditar experiencia mínima de seis (6) meses en el desempeño de cargos similares o encaminados a la administración y gestión de riesgos de LA/FT, adicionalmente, acreditar conocimiento en materia de administración del Riesgo LA/FT o Riesgo LA/FT/FPADM a través de especialización, cursos, diplomados, seminarios, congresos o cualquier otra similar, incluyendo pero sin limitarse a cualquier programa de entrenamiento que sea o vaya a ser ofrecido por la UIAF a los actores del sistema nacional de anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo.
La Empresa Obligada, su representante legal y la junta directiva, en los que casos en que exista este órgano, deberán disponer de las medidas operativas, económicas, físicas, tecnológicas y de recursos, que sean necesarios para la puesta en marcha del SAGRILAFT y el desarrollo adecuado de las labores de auditoría y cumplimiento del mismo. El SAGRILAFT debe incluir las sanciones o consecuencias para empleados, administradores, asociados o terceros, por el incumplimiento o inobservancia de sus disposiciones.
5.1.4.3.1. Requisitos mínimos para ser designado como Oficial de Cumplimiento
La persona natural designada como Oficial de Cumplimiento debe cumplir como mínimo con los siguientes requisitos: (…)”
En atención a lo anterior, es imperioso precisar que las Circulares Externas 100-000005 de 2014, 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, así como la 100-00004 del 09/04/2021 son aplicables a aquellas empresas sometidas a supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades, que no estén sometidos a la inspección, vigilancia y control de otra superintendencia y que pertenezcan a alguno de los sectores específicos que se señalen en dichas normas(9)
.
En este sentido, la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatoria para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico; no obstante, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
Nótese que, aquellas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que decidan adoptar los mecanismos del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades (en especial las disposiciones de la Circular Externa 100-00004 del 09/04/2021) – SAGRILAFT deben cumplir a cabalidad con dichas disposiciones según le resulten aplicables de acuerdo a su nivel de ingresos o activos. Entre ellas, deberá observa la disposición contentiva de la obligación de designar un Oficial de Cumplimiento, quien es el responsable de la auditoría y verificación de estos programas.
Es importante precisar que la obligación que tiene la empresa, en los términos de la Circular Externa 100-00004 del 9 de abril de 2021, es certificar por escrito que el Oficial de Cumplimiento cumple con los requisitos exigidos. Esta obligación se debe cumplir ante la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios de la Superintendencia de Sociedades, pues la empresa debe enviar la información correspondiente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación, conforme a las instrucciones que se determinan en la Circular Externa recién citada.
Por lo tanto, las empresas obligadas (aquellas sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supersociedades que no estén vigiladas por otra entidad), independientemente del sector al que pertenezcan, deben informar a la Superintendencia de Sociedades sobre la designación del Oficial de Cumplimiento en los términos y condiciones señaladas en la citada Circular. No obstante, esta obligación no ha sido establecida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respecto de las empresas de servicios públicos sometidas a su supervisión.
Es importante precisar que, en la actualidad, no existe ningún documento expedido por la Superservicios que obligue a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a adoptar medidas como el SAGRILAFT. Sin embargo, la Superservicios podrá exigir en cualquier momento, la información sobre el cumplimiento de esta obligación a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pues tal como lo señala el artículo 10 de la Ley 526 de 1999(10), la entidad se encuentra facultada para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción del SAGRILAFT.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las Circulares Externas 100-000005 de 2014, 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, así como la 100-00004 del 09/04/2021 son aplicables a aquellas empresas sometidas a supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades, que no estén sometidos a la inspección, vigilancia y control de otra superintendencia y que pertenezcan a alguno de los sectores específicos que se señalen en dichas normas.
- La adopción del SAGRILAFT no resulta obligatoria para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico; no obstante, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria si así lo consideran. En el evento de implementarlas, deberán cumplir a cabalidad con dichas disposiciones según le resulten aplicables de acuerdo a su nivel de ingresos o activos. Entre ellas, deberá observa la disposición contentiva de la obligación de designar un Oficial de Cumplimiento, quien es el responsable de la auditoría y verificación de estos programas.
- El numeral 5.1.2 de la Circular Externa 100-00004 del 09/04/2021, expedida por la Superintendencia de Sociedades, estableció que la Empresa Obligada deberá certificar que el Oficial de Cumplimiento cumple con los requisitos exigidos en el Capítulo X y deberá informar por escrito la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación, incluyendo las instrucciones y documentos requeridos conforme a las instrucciones específicas que determine la Superintendencia de Sociedades.
- A la fecha, no existe ningún documento expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios relacionado con la adopción SAGRILAFT. Sin embargo, la Superservicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 526 de 1999, podrá impartir instrucciones a sus vigilados, solicitar información relacionada con esta materia y exigir la adopción de este tipo de medidas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290852002
TEMA: OFICIAL DE CUMPLIMENTO DEL SAGRILAFT
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio de la cual se establece el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT y se impone el reporte obligatorio de información a la UIAF”
7. “Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017”
8. “Modificación de los numerales 5.1.2., 5.1.4.3.1., 5.1.4.5., 5.1.4.8., 5.3.2., 7.1. y 7.2. de la Circular Externa No.100-000016 del 24 de diciembre de 2020.”
9. El numeral 4 del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades dispone lo siguiente:
“4.1 Las Empresas sujetas a la vigilancia o al control que ejerce la Superintendencia de Sociedades [y que no estén sometidas a la supervisión de otra superintendencia] que hubieren obtenido Ingresos Totales o tenido Activos iguales o superiores a cuarenta mil (40.000) SMLMV, con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Estas Empresas deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del presente Capítulo X (SAGRILAFT).
4.2. Las Empresas [que no estén sometidas a la supervisión de otra superintendencia] que pertenezcan a cualquiera de los sectores que se señalan a continuación, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos que se indican para el respectivo sector, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del presente Capítulo X”
10. “ARTÍCULO 10o. Obligaciones de las Entidades del Estado. Las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, instruirán a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información a recaudar para la Unidad Administrativa Especial de que trata esta ley, de acuerdo con los criterios e indicaciones que reciban de ésta sobre el particular.”
