CONCEPTO 220 DE 2020
(abril 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Se presentan en la consulta diversos interrogantes relacionados con el cobro de honorarios de abogados por parte de empresas de cobranzas, contratadas por empresas de servicios públicos, ante la mora de sus usuarios en el pago de facturas.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 84 de 1873[5]
Concepto SSPD-OJ-489-2010
Concepto SSPD-OJ-491-2018
CONSIDERACIONES
De forma previa a dar respuesta a los interrogantes que se presentan, se considera propicio por esta Oficina reiterar la posición que sobre el cobro de honorarios de abogados, se estableció en el concepto SSPD-OJ-491-2018, en el que se concluyó que, salvo disposición expresa en contrario en el contrato de servicios públicos, los prestadores no podrán incluir en sus facturas el cobro de los honorarios de los profesionales que contraten para el cobro prejuridico o jurídico de deudas derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios o limitar el acceso a la prestación de los servicios a su cargo, al pago previo de tales emolumentos.
Al respecto de lo anterior, en el citado concepto se indicó:
“(…)
Para responder a su pregunta, debe recordarse que los prestadores de servicios públicos domiciliarios tan solo pueden cobrar los servicios, tarifas y conceptos relacionados con la prestación de estos, conforme a lo dispuesto por el artículo 148 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, respecto del cobro de servicios que no guarden relación con la prestación, esta Oficina Asesora Jurídica ha sostenido lo siguiente:
“Puede ocurrir que el usuario autorice la inclusión en la factura de los servicios públicos domiciliarios de conceptos distintos, ya que en virtud del inciso tercero del artículo 128 de la ley 142 de 1994, las partes pueden pactar el cobro de otros servicios distintos de los originados en la prestación efectiva de los servicios, si cuentan con la autorización expresa del usuario, caso en el cual se someterán a las condiciones previstas en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, modificado por el Decreto 828 de 2007, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 8. De los cobros no autorizados. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dichos servicios y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento, previa celebración de convenios con este propósito.
En consecuencia, las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.
Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para el pago de dichos valores.
Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario en todo caso cancelar la tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión. La empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo.
El valor de las cuotas derivadas de tales créditos deberá totalizarse por separado del servicio público respectivo de modo que quede claramente expresado cada concepto. Las deudas originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos no generarán solidaridad respecto del propietario de inmueble, salvo que este así lo haya aceptado en forma expresa”.
Aún en jurisprudencia del Consejo de Estado, previa a la expedición del Decreto 2223 de 1996, esta Corporación manifestó que en la factura de servicios públicos se podrían cobrar otros servicios distintos al objeto del contrato de servicios públicos siempre que esté previsto en el contrato de condiciones uniformes, los clientes así lo autoricen, el valor ajeno al servicio público se totalice por separado y la empresa no suspenda o corte el servicio por el no pago de tales conceptos. En sentencia del 3 de marzo de 2005, la Corporación expresó lo siguiente:
“Ahora bien, el marco normativo que antecede permite concluir a la Sala que tanto la ley como el contrato de condiciones uniformes permiten a la empresa demandada incluir en la factura el cobro de valores distintos al servicio de energía, como lo son las cuotas de financiación por adquisición de otros bienes ofrecidos a los clientes usuarios del servicio de energía, siempre que:
a) los clientes así lo autoricen;
b) el valor ajeno al servicio público se totalice por separado; y,
c) la empresa no suspenda o corte el servicio de energía por el no pago de tales conceptos (…)”.
De conformidad con lo expresado en el texto precitado, es válido sostener que los prestadores podrán cobrar a sus usuarios servicios y conceptos diferentes de los relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, siempre que se encuentren previstos en el contrato de condiciones uniformes y hayan sido autorizados por los aludidos usuarios.
Además, de autorizarse los cobros en cuestión, su valor deberá identificarse de forma independiente al del servicio público domiciliario prestado, a fin de que el usuario claramente pueda diferenciar el valor que corresponde a cada cobro.
La anterior conclusión concuerda con lo manifestado por esta Oficina a través del concepto No. 410 de 2001 para el caso particular de los gastos por cobro prejuridico y jurídico de las facturas de los servicios públicos domiciliarios. A juicio de la entidad:
“El régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las leyes 142 y 143 de 1994, sus decretos reglamentarios y las disposiciones regulatorias no contiene normas especiales en punto de cobro de honorarios por recuperación de cartera, por lo que habrá que considerarse que la materia se encuentra sometida a las reglas generales de los contratos de derecho privado. De suerte que en este punto habrá de estarse a las estipulaciones del contrato y en su defecto a las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
El régimen tarifario de las Empresas de Servicios Públicos está orientado por el principio de suficiencia financiera, según el cual las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento (artículo 87, numeral 87.4 de la Ley 142 de 1994). Por lo demás, de conformidad con numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, entre los elementos de las fórmulas de tarifas las Comisiones de Regulación pueden incluir un cargo fijo, para cubrir los costos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes necesarios para que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. De lo anterior se deduce que los costos de recuperación de cartera morosa no forman parte de las fórmulas de tarifas ni de los elementos de las mismas” (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, en lo que tiene que ver con su primera y tercera pregunta, debe decirse que los gastos derivados de las actuaciones prejurídicas o jurídicas que adelante el prestador para obtener el pago de las facturas de los servicios públicos domiciliarios, tales como los honorarios de un abogado, deberán ser asumidos por el mismo prestador, salvo que en el contrato de condiciones uniformes se haya previsto que podrán ser cobrados al usuario y este último lo haya autorizado de forma expresa.
En cuanto a la posibilidad de cobrar los valores derivados de un cobro prejuridico o jurídico a un usuario, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, ha señalado en Concepto CRA No. 20132110029541 lo siguiente:
Ahora bien, la empresa en ejercicio de su autonomía podría adelantar el cobro prejuridico con su planta de personal si ella fuere suficiente, lo que implica que estas diligencias estarían incluidas en los gastos administrativos del prestador, pero de no ser ello posible también puede celebrar contratos de gestión del cobro de las mismas, actos que están regidos por las normas del mandato, y cuyos costos como quedó establecido no forman parte de los que se recuperan vía tarifa, por tanto deberán correr a costa del deudor moroso.
Conviene precisar que las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, es decir aquellas en cuyo capital la Nación y las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes están facultades para adelantar el cobro de la cartera por jurisdicción coactiva, labor que necesariamente deben cumplir con personal de la empresa por ser una función pública indelegable, por tanto los gastos que esta actividad demande quedan incluidos en los gastos administrativos y no pueden ser cargados al usuario moroso.
Como quiera que el cobro de cartera morosa encomendado a terceros se rige por las normas del contrato de mandato, por disposición del artículo 1277 del Código de Comercio el mandatario tiene derecho a pagarse los créditos derivados del mandato que ha ejecutado con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante. De manera que si el mandatario ha ejecutado su labor, puede aplicar la norma en cita.
De otra parte, y en lo relacionado con su segunda y cuarta inquietud, los honorarios a que se hizo referencia anteriormente solamente podrán incluirse en la factura de los servicios públicos domiciliarios si, como ya se dijo, así se estableció en el contrato de condiciones uniformes y el usuario expresamente lo aceptó.? (Subraya fuera de texto original)
De acuerdo con lo expuesto en el citado concepto, que guarda coherencia con la doctrina expuesta en el concepto numerado como SSPD-OJ-489-2010, en opinión de esta Oficina el cobro de honorarios de abogados en las facturas de servicios públicos domiciliarios, al no hacer parte de la estructura tarifaria del servicio, sólo resulta posible cuando tal posibilidad ha sido prevista expresamente en el contrato de servicios públicos; de lo contrario, no podría extenderse al usuario sin su consentimiento, el valor que debe reconocer el prestador al abogado o firma de cobro que lo ha asesorado para obtener el pago de la factura, por virtud de un contrato de mandato del que no hace parte el usuario.
Bajo ese mismo criterio, no podría el prestador condicionar la reconexión del servicio al pago de tales honorarios, pues éstos no tienen relación directa con la prestación del servicio o con su restablecimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 96 y 142 de la Ley 142 de 1994, este último modificado por el artículo 39 del Decreto Nacional 266 de 2000.
CONCLUSIONES
Conforme con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en la consulta, como se expone a continuación:
1. “1. ¿Puede la empresa realizar este cobro de honorarios jurídicos sólo con una carta informativa?”
Conforme a lo expuesto, el cobro de honorarios jurídicos originados en el cobro de deudas derivadas de la prestación de servicios públicos, al no hacer parte de las estructuras tarifarias del servicio público domiciliario, sólo tiene validez si ha sido previa y expresamente pactado en el respectivo contrato de servicios públicos domiciliarios. Pretender lo contrario llevaría a que los prestadores cobraran todo tipo de bienes o servicios distintos de los relacionados directamente con los servicios que proveen, por fuera del marco legal y del contrato suscrito con sus usuarios.
2. “2. ¿Un cobro que no se debe incluir en la factura se puede cobrar a través de ella?”
De acuerdo con lo previsto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, en la factura de servicios públicos sólo pueden incluirse valores correspondientes a servicios, tarifas y conceptos relacionados en forma directa con su prestación, a menos que se cuente con la autorización expresa del usuario para incluir otros cobros. Dado lo anterior, de no existir tal autorización en los términos de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, modificado por el Decreto 828 de 2007, el cobro no estará autorizado.
3. “3. ¿pueden (sic) cobrar honorarios jurídicos al suscriptor usuario propietario u otro que habite en el inmueble con cuenta de servicio (…), a sabiendas de quien contrata (…)?”
Según lo mencionado, el cobro de honorarios jurídicos, por regla general, proviene de un contrato de mandato celebrado entre un prestador de servicios públicos y un profesional o firma de cobranzas, sin la participación o anuencia del usuario. Dado lo anterior, sólo en el caso de que el usuario haya autorizado que se le cobren los emolumentos pactados y que estos se incluyan en la factura, es que se podrá cobrar su valor a los usuarios, pero aún en ese caso el citado cobro no podrá generar solidaridad y sólo será exigible respecto de la persona que, de forma directa, haya autorizado su inclusión en la factura.
4. “4. ¿Si la persona no tiene ningún contrato jurídico con la empresa de cobranzas (…), puede esta cobrar sin un proceso ejecutivo ante un juez competente?”
Se reitera la respuesta a la pregunta anterior y se complementa en el sentido de que iniciado un proceso ejecutivo, podría un juez llegar a reconocer en favor de un prestador que no tenga jurisdicción coactiva, a título de costas y honorarios, los valores en que éste haya incurrido por el hecho de cobrar una suma a la que tenía derecho en el marco de un proceso judicial. En el caso de prestadores con jurisdicción coactiva, se entiende que al hacerse el cobro por funcionarios del prestador, el valor de estos no podría trasladarse al usuario a título de costas.
5. “5. ¿Cuándo puede la empresa de energía cobrar honorarios de cobranza por mora en el pago de una factura?”
“7. ¿Puede la empresa (…) suspender el servicio de energía por no pagar honorarios jurídicos a pesar de no existir ningún proceso ejecutivo en curso?”
En principio no podría la empresa cobrar los honorarios, toda vez que, el valor de estos proviene de un mandato del que no es parte el usuario y no constituye un cargo por unidad de consumo. No obstante, si el usuario ha convenido en pagar tales honorarios a través de un convenio con su prestador, ha de entenderse que su voluntad debe respetarse y que en virtud del principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual todo contrato legalmente celebrado es Ley para las partes, él se ha obligado libremente al pago de los citados emolumentos en los términos que se haya indicado en el respectivo acuerdo.
No obstante y aún en dicho caso, la falta de pago de estos honorarios no puede convertirse en obstáculo para acceder a la prestación del servicio o constituirse en causal para la suspensión de éste o para la terminación del correspondiente contrato, tanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, modificado por el Decreto 828 de 2007 referido a cobros no autorizados, como en lo indicado en el numeral 2 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, según el cual se considera abusiva toda cláusula que dé a la empresa la facultad de disolver el contrato, cambiar sus condiciones, suspender su ejecución, revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas a su incumplimiento o a eventos de fuerza mayor o caso fortuito.
6. “6. ¿Cuándo hace este cobro pre-jurídico la empresa a través de la firma de cobranzas, bloquea la cuenta es decir si no se paga los honorarios no se puede pagar la factura de consumo aunque el cliente tenga el dinero del consumo, ellos pueden hacer esto?”
En opinión de esta Oficina, que se sustenta en el artículo 142 de la Ley 142 de 1994, pagados todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa haya incurrido, así como la deuda por el consumo o por la conexión que se tenga con el prestador, este debe proceder a restablecer el servicio, sin que sea lícito bloquear al usuario bajo la amenaza de que si no cancela honorarios de abogados, no se le prestará el servicio, evento en el cual se estaría creando un nuevo requisito para el acceso a éste no contemplado en la Ley o la regulación.
7. “8. ¿solicito (sic) se me indique cuánto dinero han recaudado por este concepto de cobros de honorarios sin una demanda radicada?”
“9. ¿solicito (sic) me indique cuantas personas han pagado honorarios solo con la carta informativa?”
Dado que el cobro de honorarios es un asunto que escapa del régimen de los servicios públicos domiciliarios y que se ubica en la esfera de los acuerdos que hayan pactado al respecto los prestadores y sus usuarios, esta Superintendencia carece de la información que se solicita y por tanto no puede entregarla, por lo que deberá ser solicitada al prestador.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20208100098122
TEMAS: HONORARIOS DE ABOGADOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Código Civil de los Estados Unidos de Colombia"
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
7. “Por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios"
8. “Por el cual se modifica el artículo 8o del Decreto 2223 de 1996"
