CONCEPTO 222 DE 2023
(abril 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS a través de concepto 284 del 2022 determinó que la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatoria para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico (…)
Con lo anterior, es claro que la adopción del SAGRILAT no es obligatorio para las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios en el país, pero pueden adoptar algunos lineamientos de manera voluntaria.
Ante lo anterior, me permito consultar lo siguiente:
Si bien es cierto, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, requiere realizar negociaciones de manera constante con proveedores de productos, bienes y servicios para el cumplimiento de su objeto comercial.
Dichos proveedores de bienes, productos o servicios si están obligados a implementar el SAGRILAFT conforme lo disponen las Circulares Externas 100-000005 de 2014, 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, así como la 100-00004 del 09/04/2021 emitidas por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.
Para ello, los proveedores en cumplimiento con dichas políticas y para poder incluir a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en su base de datos de clientes, requieren conocer la composición accionaria de las ESP, así como los beneficiarios finales de las mismas.
Ante lo anterior, ¿Es posible que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se nieguen a suministrar dicha informacion amparándose en lo contenido en el artículo 61 del Código de Comercio Colombiano respecto de la reserva legal de los papeles del comerciante? ¿Podría manifestar la ESP que no están obligadas a implementar el SAGRILAFT por lo tanto, tampoco están obligadas a entregar la información respecto de la composición accionaria o de sus beneficiarios finales? O ¿ Estaría la ESP obligada a suministrar esa informacion aun sabiendo que tiene un régimen especial ? (…)” (SIC)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD - OJ- 05 de 2009[8]
Concepto SSPD-OJ-2021-523
CONSIDERACIONES
En la consulta, se menciona que empresas de servicios públicos domiciliarios, de manera general, deben suscribir contratos con proveedores de bienes, productos o servicios que están obligados a implementar el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRILAFT), en los términos de las Circulares Externas 100-000005 de 2014, 100-000016 del 24 de diciembre de 2020 y 100-00004 de 09 de abril de 2021 emitidas por la Superintendencia de Sociedades.
Según la consultante, esa obligación de implementación del SAGRILAFT implica que los mencionados proveedores deben acceder a información de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo es su composición accionaria, así como los beneficiarios finales de las mismas.
Al respecto, es preciso indicar que las funciones de esta Superintendencia se encuentran legalmente previstas, principalmente, en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad.
(…)
PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, <sic> visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
La Superintendencia de Servicios Públicos ejercerá igualmente las funciones de control, inspección y vigilancia que contiene la Ley 142 de 1994, en todo lo relativo al servicio de larga distancia nacional e internacional.
Salvo cuando se trate de las funciones a las que se refieren los numerales 3, 4 y 14 <sic Ver Notas del Editor> del presente artículo, el Superintendente y sus delegados no producirán actos de carácter general para crear obligaciones a quienes estén sujetos a su vigilancia. (…)” (subraya fuera de texto)
En los términos del numeral 2 del artículo previamente citado, esta Superintendencia vigila el cumplimiento de los contratos que celebran los prestadores de servicios públicos domiciliarios con sus usuarios, más no con sus proveedores.
Por su parte, en cuanto a la función de dar conceptos no obligatorios sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, esta Oficina, en Concepto SSPD-OJ-2021-523, mencionó:
“(…) En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control respecto de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad creada en el artículo siguiente de la citada ley, como: “un organismo de carácter técnico, (…) con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. (…)”
Por su parte, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, consagradas posteriormente en el artículo 5 del Decreto 990 de 2002 y actualmente en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020. Dichas funciones, de manera general, circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores y los usuarios de los mismos, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación o de aquellas complementarias al servicio, por lo que de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.
En efecto, la función consultiva de la Superintendencia contemplada en el numeral 3 del artículo 79 citado, reza: “Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley (…)”. Dicha función se encuentra a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia, ya que así lo señala el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020, al indicar que le corresponde: “Absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”, motivo por el cual y en cumplimiento de la misma, sus pronunciamientos deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, esta Superintendencia no puede entrar a evaluar o analizar si el uso y destinación de recursos del municipio, o de una empresa de servicios públicos de naturaleza oficial, se encuentra ajustado al marco legal, ya que como se indicó, las facultades de esta Superintendencia, se restringen a efectuar la vigilancia y el control de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, en cuanto al cumplimento del contrato de servicios públicos, así como de las normas del régimen de estos servicios y a la protección de los derechos de quienes los reciben. De ahí que lo solicitado en la presente consulta, se encuentra por fuera del ámbito competencial de la Superservicios. (…)” (subraya fuera de texto)
En atención al concepto citado, se tiene que dicha función consultiva prevista en el numeral 3 del artículo 79 ibídem se restringe a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en particular, se desarrolla en el marco de la vigilancia y el control de las personas que prestan dichos servicios, en cuanto al cumplimento del contrato de prestación, así como de las normas que los rigen, y a la protección de los derechos de quienes los reciben.
Por lo anterior, esta Superintendencia bajo dicha función consultiva, no puede emitir conceptos acerca de los contratos que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios con sus proveedores de bienes, productos o servicios. Esto máxime cuando el parágrafo 1 del artículo 79 ibídem señala: “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, lo cual impide expresamente que esta Superintendencia se pronuncie de forma previa respecto de los actos y contratos de sus vigilados.
Ahora bien, en cuanto al acceso a la información de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es importante anotar que estos son personas obligadas a brindar información pública, en los términos del literal c del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014 que señala:
“ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
(…)
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público. (…)”
Desde este punto de vista, se recuerda que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados a brindar la información directamente relacionada con la prestación del servicio público a su cargo, conforme con la norma previamente citada.
Sobre el particular, esta Oficina a través de Concepto Unificado 05 de 2009, actualizado el 18 de marzo de 2021, referente a la información pública de los prestadores de servicios públicos que están obligados a entregar a usuarios y público en general, en relación con sus actividades señaló:
“(…) De acuerdo con el citado artículo 2 de la Ley 1712 de 2014, la naturaleza pública de la información está dada por la condición de obligado del sujeto:
“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.”
Ahora bien, conforme con lo previsto en el literal f) del artículo 6 de la Ley 1712 de 2014, sujeto obligado “Se refiere a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada incluida en el artículo 5 de esta ley”.
En ese orden de ideas, el artículo 5 ibídem delimitó el ámbito de aplicación de dicha ley y estableció quienes ostentan la calidad de sujetos obligados, en los siguientes términos:
(…)
Como se observa, el artículo transcrito determinó de forma taxativa las personas que deben aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 1712 de 2014, denominándolas como “sujetos obligados” por ser las personas -naturales o jurídicas- responsables de entregar la información solicitada.
Por su parte, el artículo 6 ibídem, define y clasifica la información, así:
“ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES.
a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen;
b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;
c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;
d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley;
(…)”.
En este orden de ideas, es claro que el legislador no solo identificó de forma expresa a cada uno los sujetos obligados por la ley a cumplir con las disposiciones en ella contenidas, sino que adicionalmente consagró las definiciones de los tipos de información con que estos cuentan, ya sea porque la producen de forma directa o porque se encuentra bajo su administración o custodia, indicando igualmente las características especiales de aquella que se puede identificar como reservada o clasificada, cuyo acceso, por ende, es susceptible de ser negado por parte de los sujetos aludidos.
2.2. Restricción al derecho de acceso a la información pública
La regla general, en cuanto al derecho de acceso a la información pública, es que toda persona tiene derecho a acceder a los documentos públicos; sin embargo, excepcionalmente, este derecho puede ser restringido, en virtud de los casos que establezca la ley. En ese sentido, existe información que, conforme con el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, es calificada como secreta o reservada en virtud de su finalidad, limitando así su acceso, pero exclusivamente en función de lo que determine el legislador, en el marco de acción de su libertad de configuración normativa. El artículo mencionado dispone lo siguiente:
(…)
Desde esta perspectiva, es de señalar que a través en la sentencia C-491 de 2007, la Corte Constitucional consolidó “las reglas jurisprudenciales” que se deberían observar tanto para el acceso a la información, como para las restricciones que se pretendieran imponer a dicha prerrogativa. Posteriormente, a través del análisis constitucional incorporado en la sentencia C-274 de 2013, las recogió, de manera que se pueden destacar, las siguientes:
(…)
3. INFORMACIÓN PÚBLICA DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En consideración con lo previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios “Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta y reservada según la ley y se cumplan las condiciones y requisitos que señale la Superintendencia de Servicios Públicos.”
Ahora, pareciera que la ley limitó el derecho a la información en materia de servicios públicos domiciliarios a: i) quien ostente la calidad de “suscriptor o usuario”, en virtud de la relación contractual con el prestador y ii) su calificación de secreta o reservada. Sin embargo, es importante tener en cuenta que existe información que, a pesar de no tener el carácter de secreta o reservada, es información estratégica o confidencial y que puede ser obtenida y utilizada para propósitos distintos de los señalados por la jurisprudencia, razón por la cual y en criterio de esta Superintendencia, la solicitud de información debe sustentarse en una justificación seria.
Desde esta perspectiva, y en el ámbito de aplicación de la Ley 1712 de 2014, toda la información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado, es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal. De igual manera, el literal c) del artículo 5 ibídem, señala que las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten servicios públicos, son personas obligadas respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público referido. (…)”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia para pronunciarse respecto de los contratos que se celebran entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus proveedores.
- En los términos del literal c), artículo 5 de la Ley 1712 de 2014 todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados a brindar la información directamente relacionada con la prestación del servicio público a su cargo.
- Conforme con el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 la información es calificada como secreta o reservada en virtud de su finalidad, limitando así su acceso, pero exclusivamente en función de lo que determine el legislador, en el marco de acción de su libertad de configuración normativa.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicado 20235290940142
TEMA: ENTREGA DE INFORMACIÓN PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtema: Contratos de prestadores de servicios públicos
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
7. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”
8. “Información pública que los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados a entregar a los usuarios y al público en general, en relación con sus actividades.”
