CONCEPTO 252 DE 2013
(22 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref: Su solicitud de concepto(1)
Respetado Doctor:
Se basa el objeto de estudio en atender la siguiente consulta:
“El día 2 de abril del año en curso se recibió vía mail una solicitud de inclusión al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos para el sector de Gas por parte de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Orocué S.A. E.S.P.
Sin embargo, este Ministerio pone en conocimiento su preocupación con respecto a las condiciones de conformación de la empresa, por lo cual le solicita a la Superintendencia de Servicios Públicos emitir un concepto al respecto.
La preocupación parte de la Ley 142 en la cual la prestación del servicio de gas combustible es privativo de la Nación y en este sentido los municipios no pueden prestar este servicio”.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
De igual manera, la Oficina Asesora Jurídica no posee las facultades para pronunciarse de manera puntual frente a casos específicos y por tanto, las opiniones esbozadas se realizan de manera general al problema jurídico planteado.
Ahora bien, en orden a atender su consulta se considera pertinente en primera medida referir a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 respecto del objeto de las empresas de servicios públicos, así como al alcance de las actividades que dicha connotación o naturaleza jurídica comprende:
“ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. (…)”. (Subrayas fuera de texto).
Del artículo trascrito se colige que la ley ha determinado el alcance del objeto social de las empresas de servicios públicos a la prestación de dichos servicios y sus actividades complementarias, entre ellas, las constitutivas del servicio de gas combustible:
“14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.”
En ese orden de ideas, por virtud de la ley, el haberse conformado como empresa de servicios públicos, bajo el régimen de la Ley 142 de 1994, permite a la sociedad el desarrollo del objeto social y las actividades anteriormente referidas.
Ahora bien, las empresas de servicios públicos no están obligadas, a menos que así lo determine la Comisión de Regulación respectiva, a tener un objeto social exclusivo frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como lo ha referido esta Oficina Asesora Jurídica en reiteradas oportunidades, entre ellas, mediante Concepto SSPD-OJ-2009-574, al señalar:
"En el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, se establece que el objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la mencionada ley o que puedan derivarse de actividades complementarias de los mismos.
En cuanto a la interpretación de la norma anterior, esta Oficina Asesora Jurídica se ha manifestado de manera reiterada en diferentes conceptos, entre otros SSPD-OJ- 2007-182, SSPD-OJ-2007-227, y ha indicado que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se de una restricción en los objetos sociales y a las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.
Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa podrá prestar los servicios anotados en tanto estos se encuentren dentro de su objeto social. De no ser así, dicha prestación deberá estar precedida de la respectiva reforma estatutaria teniendo en cuenta, para tal efecto, las normas que gobiernan a las empresas industriales y comerciales del orden territorial." (Las subrayas son nuestras).”
De acuerdo con lo expuesto, es de considerar que las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden incluir libremente en su objeto social, cualquiera o todos los servicios públicos y actividades complementarias que le confiere la ley para tal efecto, e incluso, otras actividades legítimas de cualquier naturaleza, sea esta comercial o industrial, etc.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994, a lo largo de su articulado contempla también de manera expresa la posibilidad para que las entidades públicas aporten bienes públicos en la constitución de empresas de servicios públicos, dando como resultado la clasificación ofrecida por el artículo 14 ibídem al definir:
“(…)
14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.(…).”
En ese sentido, la Ley 142 prevé que los municipios, los departamentos y la nación, conformen personas jurídicas con la naturaleza y bajo el régimen de la ley en cita, con el propósito de atender las necesidades básicas de la población a través de la prestación eficiente de servicios públicos, sin que por ello pueda predicarse, que es el Estado quien asume directamente dicha prestación.
En efecto, si bien la Ley 142 de 1994 al señalar el marco de las competencias de los entes territoriales frente a la prestación de servicios públicos, ha depositado en cada nivel en particular responsabilidades diversas, entre ellas, la prestación de manera directa de algunos de los servicios públicos definidos allí, lo cierto es que dicha prestación directa es residual, conforme lo establece el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 y, para el caso de los municipios, supone el surtimiento de todo un procedimiento en orden a precaver que dicha prestación residual deba ser acometida, proceso que además privilegia el que dichos servicios sean asumidos por empresas de servicios públicos oficiales, privadas o mixtas.
Así, se tiene que el artículo 5º de la Ley 142 deposita en cabeza de los municipios la responsabilidad y competencia para el aseguramiento, a través de ESP´s o de la propia administración municipal, de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica.
Por su parte, el artículo 7º del referido estatuto, impone a los departamentos el aseguramiento a través de ESP´s de la prestación de la actividad de transmisión de energía eléctrica, así como dar soporte a los municipios prestadores directos.
Finalmente, el artículo 8º, deposita de forma privativa en cabeza de la nación, planificar, asignar y gestionar, el uso del gas combustible en el país, a través de ESP´s, y a través de ellas también, garantizar la prestación de las actividades de generación e interconexión de energía eléctrica, la comercialización y la construcción de gasoductos; pero mas importante aún, le impone la prestación directa de todos los servicios definidos en la Ley 142 de 1994, cuando los municipios y departamentos carezcan de la capacidad para hacerlo.
Ahora bien, para el caso que nos ocupa, es necesario referir a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 142 de 1994, mediante el cual se establece el procedimiento que debe adelantarse de manera previa a la posibilidad de que un municipio pueda asumir directamente la prestación del servicio:
“Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
(…).”
Como puede apreciarse, los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 de la ley 142 de 1994, consagran que no existirá prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios, cuando existan empresas de servicios públicos interesadas en asumirlos, o se hayan conformado con aportes públicos para tal efecto, o aún cuando habiendo empresas interesadas, el municipios no logre que la Superintendencia apruebe los estudios que demuestren las ventajas de su prestación directa frente a la de las empresas.
En consecuencia, dado que en el caso concreto que nos ocupa, existe una empresa de servicios públicos del orden municipal creada con recursos públicos, no es posible predicar que exista prestación directa por parte del municipio respecto de ninguno de los servicios o actividades complementarias que desarrolle dicha empresa, entre las cuales, dada la amplitud del objeto social de las empresas de servicios públicos que establece la Ley 142 de 1994, pueden estar aquellas relacionadas con el servicio de gas combustible, siempre que así lo haya contemplado en su objeto social.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: María del Carmen Santana, Coordinadora Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado No. 20135290183602
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE GAS NATURAL POR RED POR PARTE DE EMPRESAS MUNICIPALES. No es asimilable a la prestación directa.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
