CONCEPTO 274 DE 2020
(abril 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
CONCEPTO SSPD-OJ-2020-274
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) se me expida un informe muy detallado en donde me digan bajo que condición, decreto, o artículo, la Asociación de Acueducto Chimbi Bombote puede dar servicio y/o está obligada a prestar el servicio de acueducto a personas que llegan a las veredas y se toman los predios por la fuerza, formando sitios como invaciones (sic) los cuales solicitan el servicio.
Señores, hago esta solicitud de información debido a que en reunión de asamblea general de fecha 22 de febrero de 2020 los aso usuarios nombraron un comité para que den viabilidad de servicio a las solicitudes allegadas a la Asociación los cuales aprobaron que no se les venda el servicio a personas que hagan parte y que vivan en sitios denominados como invaciones, (sic) y como representante legal de la empresa quiero tener una base para poder responder ante un posible evento en contra de nuestra Asociación.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Sentencia C-1189 de 2008
Concepto SSPD-OJ-2018-167
Concepto SSPD-OJ-2019-43
CONSIDERACIONES
Es preciso señalar que en atención a lo previsto por el artículo 365 constitucional, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar que tales servicios se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción.
Así el numeral 2.1 del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, dispone que uno de los fines de la intervención estatal se concreta en “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”, lo que corrobora la obligación del Estado de asegurar la prestación con calidad del servicio a todas las personas.
Por su parte, el artículo 134 ibídem, señala:
“ARTÍCULO 134. DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.”
De la lectura de la norma en cita, puede colegirse como regla general que cualquier persona que habite o utilice un inmueble tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, en todo caso, bajo las formalidades exigidas por la misma Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de condiciones uniformes y demás requisitos necesarios para la prestación, como lo es la infraestructura. Así se indicó a través del concepto SSPD-OJ-2019-43, al mencionar:
“(…) Ahora bien, en cuanto se refiere a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, a inmuebles ubicados en este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, debe antes de suministrarlo, realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio de que la inobservancia de dichos análisis, pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia.
(…)
(…) no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas. Sin embargo, tanto el solicitante como el inmueble deben encontrarse en las condiciones exigidas por la normativa vigente, situación que es posible en el caso de los asentamientos de esta naturaleza, no se presente.”
De acuerdo con lo anterior, por regla general, el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o tenedor). No obstante, pueden existir excepciones a dicha regla, toda vez que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
En efecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1189 de 2008, declaró inexequible (i) la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y (ii) la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 cuyo texto indicaba:
“ARTÍCULO 99. Prohibición de invertir recursos públicos en invasiones, loteos y edificaciones ilegales. Queda absolutamente prohibida la inversión de recursos públicos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales realizados con posterioridad a la vigencia de la presente ley. De la misma manera, las entidades prestadoras de servicios públicos se abstendrán de suministrarlos a las edificaciones que se ejecuten en estas condiciones.” (Norma declarada inexequible)
Frente a la mencionada prohibición, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:
“(…) Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación deben ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso al agua y otros servicios públicos, máxime si aquellos afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. (…)”
De cara a lo anterior, si bien existen precedentes jurisprudenciales que han garantizado el acceso de toda la población, sin discriminación, alguna a los servicios públicos domiciliarios, ello no supone el desconocimiento de la necesidad que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado, así como que el usuario y el inmueble deban contar con las condiciones para que se pueda prestar el servicio.
De este modo, conforme con las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, es competencia de los municipios regular el uso del suelo y establecer los criterios para el ordenamiento territorial de su jurisdicción. Así, en el cumplimiento de la función pública de urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo urbano. Incluso, podrá apoyar con inversiones y demás instrumentos promovidos por el departamento y la Nación, previstos en la Ley 142 de 1994, a las empresas y prestadores de servicios públicos domiciliarios, para realizar las actividades de su competencia.
Así, corresponde al municipio clasificar y certificar la existencia de los asentamientos, recurriendo al Plan de Ordenamiento Territorial y buscar soluciones concertadas con los prestadores, que garanticen el acceso a los servicios públicos domiciliarios para toda la población, pero que también protejan el ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Sin embargo, no debe perderse de vista que al tenor de las competencias asignadas a los municipios por el legislador en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 les corresponde, entre otras:
“Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”
Ahora, valga anotar que frente a las posibilidades de suministro de los servicios ante la carencia de infraestructura apropiada, esta Oficina ha indicado a través del concepto SSPD-OJ-2018-167, lo siguiente:
“(…) En todo caso, si la conexión normal del servicio resultare físicamente imposible, ha de considerarse que dichos asentamientos podrían llegar a ser atendidos a través de otros esquemas, tales como el de pila pública, definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del decreto en mención, como el “Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias”, y que constituye un mecanismo que busca suministrar el líquido vital, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias; o de otros, como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007(10)
Incluso, en dichas zonas, y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016(11) que establece tales esquemas para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y en el Decreto 1272 de 2017(12) que crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.”
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En virtud de lo dispuesto en el artículo 365 constitucional, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual es su obligación, a través de los municipios y al amparo del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, asegurar que dichos servicios se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, incluidos aquellos que viven en asentamientos originados en invasiones.
- La prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, por parte de los prestadores, dependerá de la organización del ordenamiento territorial y la posibilidad técnica de prestación del servicio. Lo anterior, bajo el entendido que si un prestador no puede adelantar la prestación por no ser técnicamente posible, será el municipio quien deberá encargarse de tal labor, en virtud de su posición de garante de la prestación conforme a lo dispuesto en los artículos 365 constitucional y 5 y 6 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados: 20205290280752
Tema: PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMCIILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.
Subtema: Prestación en asentamientos ilegales. Responsabilidad del municipio.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.”
8. "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario"
9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
