CONCEPTO 167 DE 2018
(marzo 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, Parágrafo 1 “(…) emitir conceptos que requieran las diversas dependencias en asuntos de su competencia, con el objeto de mantener la unidad de criterio.”
Por otra parte, se le informa que la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el 1o. de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana del área de esta superintendencia encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta superintendencia, pero que en ningún caso dichos criterios son vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(2), esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se someta a aprobación suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con su vigilada y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte ante estas prestadoras.
1. RESUMEN
En relación con la prestación de servicios públicos domiciliarios, e inversión para su prestación en asentamientos ilegales o invasiones, debe indicarse que sin importar la nacionalidad de los invasores, en atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual es deber de este, asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Teniendo en cuenta la labor de asesoría que desarrolla un Consultorio Jurídico, respecto de personas desplazadas que han invadido predios privados, se consulta lo siguiente:
“(i) ¿En la actualidad, existe obligación de prestar servicios públicos domiciliarios en especial acueducto y alcantarillado, a las personas que se encuentran en viviendas de invasión?,
(ii) De ser positiva la pregunta anterior, ¿A quién corresponde prestar los servicios públicos domiciliarios y en qué condiciones?,
(iii) De ser positiva la pregunta primera, ¿Qué efectos jurídicos respecto al terreno, trae el acceso a los servicios públicos domiciliarios al grupo poblacional descrito?,
(iv) De ser positiva la pregunta primera, ¿Qué requisitos deben cumplir las personas que se encuentran en invasiones para que les puedan prestar los servicios públicos domiciliarios?,
(v) ¿En la actualidad, existe obligación de prestar servicios públicos domiciliarios a las personas que se encuentran en invasión y además su condición en el país sea ilegal – refugiado (Ej. Venezolano)?,
(vi) De ser positiva la pregunta anterior, ¿A quién corresponde prestar los servicios públicos domiciliarios y en qué condiciones?”
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Leyes 142 de 1994 y 812 de 2013(3)
Decretos Únicos Reglamentarios 1077 de 2015, 1898 de 2016(4) y 1272 de 2017(5)
Sentencia C-1189 de 2008
Resoluciones CRA 375 de 2006 y 768 de 2016
Conceptos SSPD-OJ 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013
1. CONSIDERACIONES
En relación con sus inquietudes, y previo a resolver las mismas en el orden en que fueron planteadas, debemos señalar que con respecto a la prestación e inversión en servicios públicos domiciliarios en barrios subnormales, esto es, en asentamientos ilegales o invasiones, sin importar la nacionalidad de los invasores, esta Oficina ha emitido diversos pronunciamientos, entre otros, los Conceptos SSPD-OJ 702 y 730 de 2012, 178 y 504 de 2013 y 178, 848, 911 de 2017, en donde se indicó que en atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En desarrollo del citado precepto constitucional, el numeral 1o del artículo 2o de la Ley 142 de 1994(6), dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”, lo que reafirma el principio de universalidad del servicio, según el cual todas las personas, sin importar su raza, nacionalidad o cualquier otra distinción, tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.
De otra parte, de la lectura del artículo 134 ibídem, puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En relación con este aspecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003(7).
Según la Honorable Corte Constitucional, la citada prohibición era “demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos” además de que “Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada”.
De igual forma, la Corporación agregó que “...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible”.
En esa medida, en la actualidad no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas.
No obstante lo anterior, el predio que vaya a ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 y las normas regulatorias correspondientes, de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos en el régimen de los servicios públicos.
Desde ese punto de vista, y en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrar el mismo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles, para realizar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio de que la inobservancia de dichos análisis, pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia, frente al prestador de los citados servicios.
Al respecto debe indicarse, que las condiciones básicas que deben cumplir los inmuebles que tengan solicitudes de conexión, son las contempladas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario No 1077 de 2015(8), que de manera expresa señala lo siguiente:
“Artículo 2.3.1.3.2.2.6. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o de este decreto. (Nota. Se refiere al artículo 4 del Decreto 302 de 2000, compilado en el artículo 2.3.1.3.2.1.3 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015)
5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.
6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.
7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi - sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.
8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.
9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios”.
A los anteriores requisitos, debe sumarse el establecido en el literal a) del artículo 5 del Decreto 3102 de 1997, por el cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 373 de 1997(9) en relación con la instalación de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua, que concuerda con el literal b) del mismo artículo y con el numeral 8 del artículo 2.2.6.1.2.3.6 del aludido Decreto 1077 de 2015, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 5. Obligaciones de las entidades prestadoras del servicio de acueducto. Son obligaciones de las entidades prestadoras del servicio público de acueducto, además de las previstas en la ley, las siguientes:
a. Autorizar la conexión definitiva del servicio de acueducto, sólo cuando se verifique que en los domicilios se hayan instalados equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua;
b. Incluir en el reglamento o manual de instalaciones internas, la utilización de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua;…”
Cumplidas las anteriores condiciones, el prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado deberá proceder a conectar el servicio, permitiendo el acceso de los usuarios solicitantes, al mismo. Contrario sensu, un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado sólo podría negar la disponibilidad de tales servicios, cuando el usuario y el inmueble no cumplan con las condiciones de conexión establecidas racionalmente por el prestador de acuerdo con la normativa vigente, o cuando este no tenga capacidad técnica y económica para prestar el servicio.
En todo caso, y de acuerdo con el artículo 2.3.1.2.7 del mencionado decreto, cuando un prestador niegue la disponibilidad del servicio, de dicha negativa deberá conocer esta Superintendencia, a efectos de establecer si la misma es razonable y justificada, habida cuenta del derecho no absoluto, que tienen las personas a recibir servicios públicos domiciliarios. Al respecto, el artículo al que se hace referencia dispone que:
“Artículo 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.
La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.
En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.
En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.
La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la norma transcrita, se tiene que el prestador está en la obligación de remitir a esta Superintendencia, los expedientes relacionados con la no disponibilidad del servicio, so pena de que se inicien las actuaciones sancionatorias correspondientes por el incumplimiento de dicho mandato.
En todo caso, si la conexión normal del servicio resultare físicamente imposible, ha de considerarse que dichos asentamientos podrían llegar a ser atendidos a través de otros esquemas, tales como el de pila pública, definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del decreto en mención, como el “Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias”, y que constituye un mecanismo que busca suministrar el líquido vital, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias; o de otros, como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007(10).
Incluso, en dichas zonas, y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016(11), que establece tales esquemas para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y en el Decreto 1272 de 2017(12), que crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
Dicho lo anterior se responde:
¨(i) ¿En la actualidad, existe obligación de prestar servicios públicos domiciliarios en especial acueducto y alcantarillado, a las personas que se encuentran en viviendas de invasión?¨
¨(ii) De ser positiva la pregunta anterior. A quién corresponde prestar los servicios públicos domiciliarios y en qué condiciones?¨
¨(v) ¿En la actualidad, existe obligación de prestar servicios públicos domiciliarios a las personas que se encuentran en invasión y además su condición en el país sea ilegal – refugiado (Ej. Venezolano)?¨
¨(vi) De ser positiva la pregunta anterior, ¿A quién corresponde prestar los servicios públicos domiciliarios y en qué condiciones?¨
Como se indicó en el cuerpo del presente concepto, la prestación de servicios públicos domiciliarios constituye un derecho en favor de todos los habitantes del territorio nacional, sin distingo de su nacionalidad, por lo que es posible prestar el mismo aún a habitantes que se encuentren ubicados en zonas de invasión.
Lo anterior, por supuesto, dependiendo de la posibilidad técnica de prestación del servicio, y bajo el entendido de que, si un prestador no puede hacerlo, será el municipio quien deberá encargarse de tal labor, en virtud de su posición de garante de la prestación, conforme a lo dispuesto en los artículos 365 superior y 5o y 6o de la Ley 142 de 1994.
De otra parte, en cuanto a las condiciones de la prestación, debemos señalar que estas dependerán de la posibilidad material de conectar o no los predios, a las redes de prestación de los servicios públicos. Si tal posibilidad existe y se cumplen las condiciones establecidas en la normativa aquí citada, se podrá hacer una conexión tradicional con medición, entre el predio solicitante y la red del respectivo prestador, previa la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos. Si no es posible la conexión, podrá acudirse a mecanismos como la pila pública o los carro tanques, o incluso a esquemas diferenciales como los descritos en los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017.
¨(iii) De ser positiva la pregunta primera, ¿Qué efectos jurídicos respecto al terreno, trae el acceso a los servicios públicos domiciliarios al grupo poblacional descrito?¨
¨(iv) De ser positiva la pregunta primera, ¿Qué requisitos deben cumplir las personas que se encuentran en invasiones para que les puedan prestar los servicios públicos domiciliarios?¨
En relación con su tercera inquietud, debe indicarse que no puede esta Oficina, entrar a determinar posibles efectos jurídicos respecto al terreno que, habiendo sido invadido, goza de la prestación de servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, en tanto dichos efectos no son del resorte de la competencia de esta entidad, y por cuanto los mismos deberán ser determinados por el juez competente en la oportunidad respectiva.
Respecto de su cuarta inquietud, las condiciones que deben cumplirse para conectar un inmueble la red de prestación del servicio, son las indicadas en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, a las que aquí nos hemos referido.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290093142
TEMA: ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Subtema: Prestación de los servicios en asentamientos ilegales / Requisitos para acceder a los servicios.
2. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
3. "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario". Derogada por el art. 276, Ley 1450 de 2011, salvo los arts. 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121.
4. “Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales”.
5. “Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la ley”.
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
7. "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario".
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
9. “Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua”.
10. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”
11. "Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales"
12. "Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad,establecidos en la ley."
