Concepto 278 de 2020 SSPD

CONCEPTO 278 DE 2020

(abril 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

CONCEPTO SSPD-OJ-2020-278

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) con base en el concepto 034 de 2016 y actualizado en el 2019, sobre el debido proceso en la recuperación de consumos dejados de facturar, consulto, es posible que cuando no se pueda enviar la comunicación, porque la instalación es muy lejos donde no llega el correo de ninguna forma, se pueda hacer fijándola en la página electrónica o en la cartelera de la Entidad prestadora de SPD? (…)”

“(…) es posible que en instalaciones rurales donde no va ningún otro operador de correo, se pueda enviar la comunicación, a través de correo certificado por 4-72? (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1437 de 2011^[6]

Decreto Legislativo No. 491 de 2020^[7]

Concepto unificado SSPD-OJ-2016-31

CONSIDERACIONES

Uno de los principios que rigen las actuaciones administrativas es el principio de publicidad, en el cual se materializan las garantías intrínsecas del debido proceso como son el derecho de defensa, contradicción e impugnación, que el ordenamiento jurídico consagra para la protección de los intereses de los administrados.

Una de las formas en que se concreta el principio de publicidad es a través de la notificación de los actos administrativos que crean, modifican y extinguen situaciones jurídicas.

En concepto unificado SSPD-OJ-2016-31, expedido por esta Oficina, se encuentra definida la notificación como “el acto material (…) por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública”. Su finalidad, es “garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo de manera que se garantice los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído (…)”.

En ese sentido, la notificación resulta fundamental para garantizar el cumplimiento de otros derechos, de ahí la importancia de analizar su alcance, pues ésta cumple tres funciones dentro de un proceso administrativo: (i) materializa el principio de publicidad; (ii) garantiza el cumplimiento del debido proceso por la posibilidad de ejercer, por el interesado, el derecho de defensa y contradicción y (iii) optimiza los principios de celeridad y eficacia de la función pública.

El trámite de notificación se encuentra señalado en los articulo 67 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, de tal manera que este procedimiento no puede realizarse de forma discrecional pues se trata de un procedimiento reglado que atiende a unas formalidades expresamente señaladas por el legislador, que de no acatarse se tendrá la notificación por no hecha y no producirá efectos jurídicos.

Por lo tanto, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, deberán agotar el procedimiento de notificación de los actos que expidan en respuesta a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios y/o suscriptores, el cual se encuentra establecido en la Ley 1437 de 2011.

Con el fin de absolver los interrogantes de la consulta, es necesario remitirse a los artículos 67 y 68 de la Ley 1473 de 2011, los cuales señalaron lo siguientes:

“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.

ARTÍCULO 68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días”.

Por lo anterior, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para llevar a cabo la notificación personal, deberán en primer lugar, remitir una citación al interesado para que comparezca a notificarse personalmente de la decisión. Dicha citación se enviará por el medio más eficaz, ya sea a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente.

Solo cuando se desconozca información del interesado que permita enviar la citación para la notificación personal, esta se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.

Es necesario aclarar que no se debe confundir el envío o publicación de la citación para notificación personal con la notificación personal por medio de correo electrónico, toda vez que para esta última se requiera autorización expresa del interesado.

De acuerdo a lo anterior, la Ley 1437 de 2011 eliminó el uso del correo certificado para el envío de la citación para notificación personal. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto 210 del 4 de abril de 2017^[8], manifestó:

“De otro lado y frente a la exigencia del correo certificado, se observa que la norma vigente eliminó la formalidad exigida en el código anterior para que se remitiera la citación por correo certificado a la dirección que el interesado hubiese anotado en el expediente, limitándose a exigir el envío de la citación sin formalidades adicionales y ampliando las posibilidades de destino no solo a la dirección del interesado, sino al fax y el correo electrónico, atendiendo la necesidad de incorporar en la legislación las nuevas tecnologías ya reconocidas en otras disposiciones. La norma contempla también la posibilidad de obtener información del registro mercantil para llevar a cabo el envío de la citación.

En consecuencia el legislador eliminó el requisito del correo certificado para el envío de la citación y, a su vez, abrió la posibilidad a otras formas de envío diferentes al correo certificado. (…)”

Sin embargo, si al cabo de los cinco días del envío de la citación, no se ha logrado la notificación personal, se deberá aplicar los dispuesto por el articulo 69 ibídem, así:

“ARTÍCULO 69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

Para lleva a cabo la notificación por aviso se deberá desarrollar los siguientes pasos: i) la elaboración del aviso, ii) el envío o publicación y iii) su entrega y constancia.

Ahora bien, atendiendo la emergencia económica, social y ecológica que atraviesa el país a raíz de la propagación de la enfermedad Covid–19, elevada a la categoría de pandemia, el Gobierno Nacional con el fin de salvaguardar los derechos de los administrados, las actuaciones de las autoridades administrativas y de los particulares que cumplan funciones públicas, expidió el Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el cual en materia de notificación de los actos administrativos en el artículo 4 estableció lo siguiente:

“Artículo 4. Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización.

En relación con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la expedición del presente Decreto, los administrados deberán indicar a la autoridad competente la dirección electrónica en la cual recibirán notificaciones o comunicaciones. Las autoridades, dentro de los tres (3) días hábiles posteriores a la expedición del presente Decreto, deberán habilitar un buzón de correo electrónico exclusivamente para efectuar las notificaciones o comunicaciones a que se refiere el presente artículo.

El mensaje que se envíe al administrado deberá indicar el acto administrativo que se notifica o comunica, contener copia electrónica del acto administrativo, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. La notificación o comunicación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración.

En el evento en que la notificación o comunicación no pueda hacerse de forma electrónica, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Parágrafo. La presente disposición no aplica para notificación de los actos de inscripción o registro regulada en el artículo 70 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma anteriormente transcrita, resulta importante señalar que i) en las peticiones que se originen (inicien) durante la emergencia sanitaria, deberá indicarse la dirección electrónica en la cual se recibirán las notificaciones por parte del peticionario, con lo cual se entenderá que media la autorización correspondiente; y ii) frente a las peticiones que se encuentren en curso, deberán los peticionarios informar a las autoridades, la dirección electrónica en la cual se recibirá la respuesta a la misma.

Cabe señalar que, si no se logra la notificación electrónica, la autoridad deberá seguir el procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011, por tanto, no podrá suspender el trámite de notificación.

Es preciso anotar que las disposiciones mencionadas serán de aplicación hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social que, según el artículo 1 de la Resolución 385 de 2020, está establecida hasta el 30 de mayo de 2020 (declaratoria que podrá finalizar antes o ser prorrogada).

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Las notificaciones de las decisiones expedidas por los prestadores de servicios públicos domiciliarios se deberán realizar en la forma prevista por la Ley 1437 de 2011, por lo tanto, no puede ser un procedimiento discrecional de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994.

- La Ley 1437 de 2011 eliminó el uso del correo certificado para el envío de la citación para notificación personal pero, además, abrió la posibilidad a otras formas de envío diferentes al correo certificado.

- La citación para la notificación personal se enviará por el medio más eficaz posible, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 1437 de 2011.

- Cuando se desconozca información del interesado que no permita el envío de la citación para notificación personal, se deberá publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con el fin que el interesado comparezca para llevar a cabo la notificación personal.

- Con ocasión de la declaración de la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán notificar o comunicar sus decisiones por los medios electrónicos, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto No. 491 de 2020, el cual indica que se notificará o comunicará por medio electrónico las i) las peticiones que se originen (inicien) durante la emergencia sanitaria, por lo que se deberá indicarse la dirección electrónica en la cual se recibirán las notificaciones por parte del peticionario, con lo cual se entenderá que media la autorización correspondiente; y ii) las peticiones que se encuentren en curso, por lo tanto, deberán los peticionarios informar a las autoridades, la dirección electrónica en la cual se recibirá la respuesta a la misma.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20205290299182 - 20205290317052

TEMA: NOTIFICACIÓN ACTOS ADMINISTRATIVOS

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

7. “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”

8. Disponible en:

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=82338