CONCEPTO 293 DE 2015
(24 abril)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada Señora:
Se basa la solicitud de consulta en determinar por parte de esta Superintendencia aspectos relacionados con la revisoría fiscal de las empresas de servicios públicos, requisitos para elección y nombramiento, así como mencionar en qué casos no se requiere tener revisor fiscal, entre otros.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 199, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual no es posible atender cada uno de los temas que abarca su consulta.
No obstante, de manera general y con el propósito de otorgarle algunos elementos que contribuyan a aclarar sus dudas sobre el tema consultado, ratificamos los conceptos jurídicos SSPD-OAJ-2011-306 y SSPD-OAJ-2013-540 que sobre la figura del revisor fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios dispuso:
“Ahora bien, de manera general, se le indica que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se rigen en lo pertinente por las normas del Código de Comercio, incluyéndose dentro de tales asuntos lo relativo a los revisores fiscales.
De acuerdo a lo anterior, se tiene que el artículo 203 del Código de Comercio establece en su numeral 1 que es obligatorio para las Sociedades por Acciones tener un revisor fiscal, cuya elección deberá hacerse conforme lo dispone el artículo 204 del mismo Código; Igualmente, en lo relativo a los requisitos que deben cumplir quienes ejercen este cargo, el artículo 215 establece que para ser revisor fiscal debe tenerse la calidad de contador público, sin que ninguna persona pueda ejercer la función de revisor en más de cinco (5) sociedades por acciones.
(…)
En conclusión, la Ley 142 de 1994, no exige requisitos especiales a los cuales deba sujetarse el régimen de revisor fiscal, esta figura emana de la legislación comercial en cuanto a las sociedades anónimas y particular a cada tipo de prestador autorizado por la ley, cuestión por la cual es necesario remitirse a la normativa específica.” (Subrayado fuera del texto original).
Por otra parte, el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990(6), establece la obligatoriedad de tener revisor fiscal, a todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior, sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos, mientras que el artículo 20 de la Ley 45 de 1990(7), determina que toda institución financiera sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de la Comisión Nacional de Valores, sin importar su naturaleza, debe tener un revisor fiscal designado por la Asamblea General de Accionistas o por el órgano competente.
De conformidad con lo señalado por las normas mencionadas, se infiere que tienen la obligación de nombrar un revisor fiscal, las empresas prestadoras de servicios públicos que se constituyeron como sociedades por acciones, pues así lo disponen expresamente el artículo 203 del Código de Comercio y el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, este último en cuanto señala, que las empresas de servicios públicos de esta naturaleza, se rigen por las reglas de dicho Código.
Contrario sensu, las que se constituyeron como empresas industriales y comerciales del Estado, si bien no tienen la obligación legal de nombrar un revisor fiscal, si se encuentran sujetas al control fiscal por parte de la Contraloría del orden territorial correspondiente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 27 y 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5° de la Ley 689 de 2001(5).
Con respecto al contenido del artículo 50 referido, señaló la Corte Constitucional en sentencia C-290 del 23 de abril de 2002, que el control fiscal a cargo de la Contraloría, se encuentra justificado en el hecho de que estas empresas fueron constituídas con participación estatal, toda vez que recibieron fondos o bienes de la Nación sin importar la cuantía del aporte. De igual forma precisó la Corporación con relación al alcance de este control fiscal, que en las empresas de servicios públicos de carácter oficial debe ser ejercido de forma integral e ilimitada, mientras que frente a las demás empresas, solamente puede ser ejercido sobre los aportes, actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista, teniendo en cuenta que para ejercer su función, la Contraloría puede acceder no solo a los documentos referidos en la norma transcrita, sino también a todos los que se refieran a tales aspectos.
La manifestación efectuada por la Corte al respecto, está fundamentada en la protección que de los recursos públicos debe realizar el Estado, la cual opera a través de la fiscalización que realizan las Contralorías territoriales, sobre los recursos de esta índole que han sido entregados a las entidades sin importar su naturaleza, cuyo objetivo principal es el de verificar que estos recursos se destinen al cumplimiento de los objetivos señalados en la Constitución Política, y no a otros diferentes.
De otro lado, en lo referente a la elección y nombramiento de revisor fiscal es pertinente reiterar lo manifestado por esta oficina mediante concepto SSPD-OJ-2015-037, así:
(…) La elección del revisor fiscal corresponde siempre al máximo órgano de la asociación, el cual, por tanto, debe igualmente decidir sobre su remoción. En este sentido, debe advertirse que dentro de las funciones atribuidas a la asamblea general de accionistas, junta de socios o máximo órgano social, se encuentra la de llevar a cabo las elecciones que le corresponden según los estatutos y las leyes, así como fijar las asignaciones de las personas elegidas y removerlas libremente.
Así pues, se debe llevar a cabo el nombramiento del revisor fiscal, con el voto de la mayoría absoluta de la asamblea general, junta de socios, o, como se dijo, del máximo órgano social, o en atención a los parámetros establecidos en las normas generales y estatutos del ente, en tratándose de personas jurídicas no sometidas a las disposiciones de la ley mercantil.
Se adquiere entonces, la calidad de revisor fiscal desde el mismo momento de la elección, de tal suerte que su titular puede asumir las funciones propia; de su investidura previa aceptación del cargo mediante documento idóneo, que deberá acompañarse a la solicitud de inscripción de su nombre en la Cámara de Comercio del domicilio social, o ante el organismo competente, cuando quiera que el ente donde se van a prestar los servicios es una entidad sin ánimo de lucro. Son pues, el nombramiento y la aceptación, los actos constitutivos de la condición de revisor fiscal, teniendo el registro fines eminentemente declarativos, ante la necesidad de la publicidad como mecanismo idóneo para hacer oponible el nombramiento frente a terceros.
Cumplidos estos presupuestos, asume el revisor fiscal las obligaciones propias de su investidura, las cuales cesan, una vez se cancele la inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección, sin que ello excluya la posibilidad de que el ente disponga el levantamiento de la inscripción correspondiente, a pesar de no haberse elegido a quien ha de asumir en lo sucesivo tal función. En este sentido, la sola presentación de la renuncia no libera al revisor fiscal de las responsabilidades derivadas del ejercicio de la labor de fiscalización, de tal suerte que, como se señaló en precedencia, el revisor fiscal queda separado del cargo y liberado de la responsabilidad inherente a su ejercicio, con la inscripción en el registro respectivo, de copia del acta del órgano en donde conste la aceptación de su renuncia, evento en cual el registro mercantil, que para efectos de la asunción de obligaciones tenía carácter declarativo, cobra poder constitutivo.
De esta manera, la separación del cargo sólo podrá producirse a partir de la inscripción en el registro correspondiente de la decisión, sin que se requiera que el órgano competente haya designado el reemplazo, como ya se explicó. Así, la sola aceptación de la renuncia es suficiente para proceder a la cancelación del nombre del elegido del registro, quien, de no existir interés por parte del ente para llevar a cabo este trámite, puede hacerlo motu propio, con el aporte de la constancia de aceptación de la renuncia presentada.
No obstante, debe advertirse que, surtida la aceptación de la renuncia del revisor fiscal o producida su remoción por parte del órgano competente, se disuelven los vínculos jurídicos del nombrado y, por tanto, desaparecen para el futuro los derechos u obligaciones que tiene para con el ente fiscalizado.(…)”
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Claudia Alexandra Sierra Bohórquez – Abogada Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290184162
Tema: REVISOR FISCAL EN LAS ESP – Régimen Aplicable
2. Decreto 01 de 1984
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones.
7. Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora y se dictan otras disposiciones.
