CONCEPTO 296 DE 2018
(mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXX XXXXX XXXXX XXXX
Ref. Su solicitud De Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, absolver ".las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con su vigilada y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte ante estas prestadoras.
1. RESUMEN
Conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, no previó el legislador, excepción alguna o tratamiento diferencial en cuanto a las obligaciones de pago de los servicios públicos a cargo de ningún tipo de entidad, sea oficial o privada, en el entendido que el prestador del servicio tiene que recuperar los costos invertidos, remunerar su actividad y de la misma manera invertir en ella, para prestar un servicio de buena calidad. De igual forma, debe tenerse en cuenta que la gratuidad del servicio fue proscrita con la promulgación del artículo 367 de la Constitución Política de 1991, por lo que, sin importar la naturaleza de un usuario, este deberá pagar la tarifa del servicio, sin perjuicio de los subsidios que pueda recibir, y las contribuciones que pueda o no pagar.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que para efectos de la facturación y cobro de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, la clasificación de los usuarios se hace teniendo en cuenta el uso que se da al inmueble y al volumen de residuos que los mismos generen.
Finalmente, en cuanto a la prestación del servicio de aseo a un usuario que se niega a recibirlo, debe tenerse en cuenta que conforme al parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir los deberes respectivos, o acreditar, ante esta Superintendencia, que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Mediante la consulta de la referencia se pregunta (i) Si a los establecimientos educativos, e instituciones oficiales, se les debe aplicar la tarifa plena del servicio público de aseo, y (ii) qué debe hacerse frente a un hotel que se niega a suscribir el contrato de prestación del servicio público de aseo y que alega, paralelamente, que al no ser usuaria de la empresa, no tiene porque pagar tal servicio.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[3]
Concepto SSPD-OJ-2012-218
4. CONSIDERACIONES
En atención a su solicitud del asunto, y previo a dar respuesta a la misma, resulta palmario indicar, como se mencionó anteriormente, que las respuestas brindadas a su consulta, se remiten de manera general, en el marco de sus competencias y teniendo en cuenta la imposibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Bajo este entendido, y en relación con su primera inquietud, se reitera lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en Concepto SSPD-OJ-2012-218, en el cual se indicó sobre el cobro de servicios públicos a entidades oficiales lo siguiente:
¨En relación con el cobro de servicios públicos domiciliarios a entidades oficiales, las Leyes 142 y 143 de 1994, y la Ley 689 de 2001, no han dispuesto ningún tratamiento preferencial para las mismas.
Por el contrario, de manera particular, el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, ha establecido en relación con este tema lo siguiente:
¨Artículo 12. Deberes especiales de los usuarios del sector oficial. El incumplimiento de las entidades oficiales de sus deberes como usuarios de servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y los funcionarios responsables, sancionable con destitución.¨
De esa manera, se tiene que las entidades oficiales, al igual que cualquier tipo de usuario, tienen la obligación de pagar los consumos que realicen, de conformidad con las formulas tarifarias que en relación con cada servicio, fijen las Comisiones de Regulación que correspondan.
Lo anterior, concuerda con lo dispuesto en el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, que proscribe de nuestro ordenamiento jurídico, la exoneración en el pago de servicios públicos domiciliarios, sin distingo del tipo de usuario de que se trate. Respecto a este tema, se refirió la Honorable Corte Constitucional [4]en los siguientes términos:
"(...) El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos"
El anterior criterio se complementa con el carácter oneroso de los servicios públicos, igualmente analizado por la Corte Constitucional [5]señalando:
(...) "La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos".
Teniendo en cuenta lo anterior, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en las sentencias citadas, y esta Oficina a través de Conceptos SSPD–OAJ-2011-656, SSPD-OAJ-2010-235 y SSPD-OAJ-2001-488, entre otros, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ha de ser eficiente y debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, razón por la cual las empresas que suministran el servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios, sean estos oficiales o particulares.
De esa manera, los costos económicos en que incurra el prestador involucrados en la prestación del servicio público y en general los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente y que hacen la prestación eficiente, cuyo cobro proviene del contrato de servicios públicos a través de la factura, no pueden ser objeto de exoneración, sin perjuicio que el prestador y sus usuarios de todo tipo puedan llegar a acuerdos de pago sobre las sumas adeudadas por estos últimos, caso en el cual, el respectivo acuerdo excluirá las obligaciones existentes entre el usuario y el prestador del régimen de los servicios públicos domiciliarios y lo trasladará al régimen comercial y civil correspondiente."
De acuerdo con lo indicado en el concepto citado, y en el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, resulta claro que los usuarios oficiales, sin importar su actividad, deben pagar los servicios públicos domiciliarios, permitiendo con ello la recuperación de los costos en que incurren los prestadores para prestarlos.
Adicional a lo anterior, el régimen de los servicios públicos establece en el numeral 9 de su artículo 99, que:
"Artículo 99. Forma de Subsidiar. (...)
Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferiblemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución, no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica". (Negrilla fuera del texto).
En este sentido, y en cuanto al servicio público domiciliario de aseo, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, estableció la clasificación de usuarios para este servicio, la cual se encuentra determinada por los artículos 2.3.2.1.1 y 2.3.2.2.4.2.106, que al respecto señalan:
"21. Grandes generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual. (Decreto 2981 de 2013, art. 2).
(...) 30. Pequeños generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual. (Decreto 2981 de 2013, art. 2).
(...) 51. Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo. (Decreto 2981 de 2013, art. 2).
(...) 52. Usuario residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual." (Decreto 2981 de 2013, art. 2).
"Artículo 2.3.2.2.4.2.106. Clasificación de los suscriptores y/o usuarios del servicio de aseo. Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción. (Decreto 2981 de 2013, art. 107)".
En este orden de ideas, no previó el legislador excepción alguna o tratamiento diferencial en cuanto a las obligaciones de pago de los servicios públicos a cargo de ningún tipo de entidad, sea oficial o privada, en el entendido que el prestador del servicio tiene que recuperar los costos invertidos, remunerar su capital y de la misma manera invertir en las actividades que desarrolla, para prestar un servicio de buena calidad. De igual forma, debe tenerse en cuenta que la gratuidad del servicio fue proscrita con la promulgación del artículo 367 de la Constitución Política de 1991, por lo que sin importar la naturaleza de un usuario, este deberá pagar la tarifa del servicio, sin perjuicio de los subsidios que pueda recibir, y las contribuciones que pueda o no pagar.
En este sentido, el único beneficio que podría aplicarse en favor de un establecimiento educativo es el indicado en el numeral 7o del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, según el cual, ¨Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio.¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
En cuanto a su segunda pregunta, relativa al caso de un hotel que se niega a suscribir contrato de prestación del servicio público de aseo, y que tampoco lo paga a pesar de que se le presta, alegando su calidad de no usuario del prestador, debemos recordar que, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994:
¨Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básicos no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter¨
Dado lo anterior, si el hotel a que usted se refiere se niega a vincularse como usuario, no tiene una alternativa acreditada por este ente de control y adicionalmente no existen otro prestador en el área con el que el mismo esté vinculado, se entiende que el mismo obligatoriamente debe ser atendido por el prestador incumbente en la zona, quien podrá facturar el servicio y, en caso de pagarlo, solicitar a las autoridades de policía el sellamiento del establecimiento respectivo hasta que el usuario normalice su situación.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la onerosidad de los servicios públicos y que la prestación de cualquier servicio involucra costos en los que incurre la persona que los presta, no es posible exonerar a un usuario del pago del servicio prestado y más aún, teniendo en cuenta que el servicio de aseo comporta actividades complementarias, las cuales tienen connotaciones ambientales y de salubridad pública.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
1. Radicados No. 20185290278002 y 20188500035682
TEMAS: CLASIFICACIÓN DE USUARIOS. ONEROSIDAD EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtema: Servicio Público de Aseo. Contrato de servicios Públicos
2. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
3. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reg
4. " Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2003. M.P.
5. " Corte Constitucional. Sentencia C-580 del 5 de noviembre de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz).
