CONCEPTO 299 DE2022
(junio 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios".
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
"Teniendo en cuenta que las convocatorias derivadas de la Resolución CREG 130 de 2019 deben respetar el principio de neutralidad (numeral 5.3) y evitar los comportamientos
prohibidos (artículo 8), se pregunta sí ¿para dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, está permitido que en los pliegos de condiciones de una convocatoria pública desarrollada a través del SICEP, se defina la participación exclusiva de proyectos de generación que suministren energía a través de FNCER, excluyendo con ello a otras tecnologías?"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución MME 40715 de 2019(7)
Resolución MME 40060 de 2021(8)
Resolución CREG 130 de 2019(9)
Concepto CREG 1597 de 2020
Comunicación CREG S-2021-4049
Comunicación CREG S-2022-907
Concepto SSPD-OJ-2021-643
Concepto SSPD-OJ-2021-819
CONSIDERACIONES
Con el fin de atender las preguntas realizadas, el presente concepto se dividirá en los siguientes ejes temáticos que refieren a la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019: (i) alcance de la obligación, (ii) mecanismos de cumplimiento, y (iii) cumplimiento de la obligación mediante el mecanismo de convocatorias públicas previsto en la Resolución CREG 130 de 2019.
Ahora bien, previo a abordar dichos ejes temáticos, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado artículo señala sobre el particular que "(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)", ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, se reitera que este concepto corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sin que constituya una autorización y/o aprobación de conductas por parte de esta Superintendencia a los prestadores que están bajo su vigilancia y control.
(i) Alcance de la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019
El artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 establece que los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8% y el 10% de sus compras de energía provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable- FNCER. Dicho artículo también indica que será el Ministerio de Minas y Energía - MME, o la entidad a la que este delegue, quien reglamentará mediante resolución el alcance de dicha obligación de compra de energía(10).
En ejercicio de dicha facultad, el MME reglamentó el alcance de la obligación del artículo 296 previamente citado, inicialmente, mediante la Resolución MME 40715 de 2019 y posteriormente, mediante la Resolución MME 40060 de 2021. En efecto, el artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019 "ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN" (artículo derogado a partir del 1 de enero de 2024 por la Resolución 40060 de 3 de marzo de 2021) establece:
"Artículo 3. Alcance de la obligación. Los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras de energía destinadas a atender usuarios finales del mercado regulado en un año, provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado (…)."
Por su parte, el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021 "ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN", vigente a partir del 1 de enero de 2024, menciona:
"Artículo 3. Alcance de la obligación. (…) los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras anuales de energía destinadas a atender usuarios finales, provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado (…)"
Conforme con estos artículos, cada año, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista - MEM estarán obligados a que, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de FNCER.
Al respecto, es importante anotar que si bien el MME inicialmente había dado alcance a la obligación de compra de energía proveniente de FNCER únicamente para aquellos agentes comercializadores del MEM que atendieran usuarios regulados (Resolución MME 40715 de 2019); lo cierto es que, posteriormente, con la reglamentación realizada por la Resolución MME 40060 de 2021, dicha obligación se extendió para todos los agentes comercializadores que atienden usuarios finales, lo que incluye a aquellos agentes comercializadores que atienden a usuarios no regulados.
Siendo así, los agentes comercializadores del MEM que atienden exclusivamente usuarios del mercado no regulado, también están obligados a que cada año, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de energía renovables en los términos establecidos en la Resolución MME 40060 de 2021.
(ii) Mecanismos de cumplimiento de la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.
Los artículos 4 de la Resolución MME 40715 de 2019 y 6 de la Resolución MME 40060 de 2021 establecen:
- Artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019:
"ARTÍCULO 4o. CONDICIONES PARA EL CUMPLIMIENTO. Para el cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 3o de la presente resolución, los contratos que celebren los agentes comercializadores deberán cumplir con la totalidad de las siguientes condiciones:
1. La energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable. Para el cumplimiento de esta condición se tendrá en cuenta lo dispuesto en el numeral 17, artículo 5o de la Ley 1715 de 2014 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
2. La energía deberá ser adquirida mediante contratos de largo plazo, con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, registrados ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
3. Los contratos de largo plazo deberán ser suscritos bajo las reglas de los siguientes mecanismos de mercado:
a) Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan;
b) Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan;
c) Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 079 de 2019 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan."
" Artículo 6 de la Resolución MME 40060 de 2021:
"ARTÍCULO 6. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN. Para el cumplimiento de la obligación indicada en el Artículo 3 de la presente Resolución se aplicarán las disposiciones indicadas en los artículos 4, 6, 7, 8 y 9 de la Resolución 40715 de 2019, a partir de la fecha indicada en el Artículo 5. A partir del 1o de enero de 2024, las referencias hechas en estos artículos a "demanda comercial regulada" se entenderán hechas a la "totalidad de la demanda comercial"."
Conforme con estas normas, para el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, cuyo alcance se encuentra en el artículo 3 de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021, se debe adquirir energía proveniente de cualquiera de las FNCER previstas en el numeral 17(11) del artículo 5 de la Ley 1715 de 2014, mediante contratos de largo plazo que reúnan las siguientes características: i) cuenten con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años y ii) se registren ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
Estos contratos de largo plazo, adicionalmente, deberán ser suscritos bajo cualquiera de los siguientes mecanismos:
a) Los mecanismos que defina el MME para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan;
b) Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la CREG bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; y/o
c) Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 130 de 2019(12) o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
En particular, en el siguiente numeral se analizarán las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019 como mecanismo de cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 296 de la Ley 1955, a efectos de atender la consulta realizada.
(iii) Cumplimiento de la obligación mediante el mecanismo de convocatorias públicas previsto en la Resolución CREG 130 de 2019
Como se señaló en el numeral anterior, las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019 son uno de los mecanismos por los que pueden optar los comercializadores de energía eléctrica para cumplir con la obligación prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, Ley que ha sido reglamentada mediante las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021.
Así lo ha reiterado la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, entre otros, en Concepto 1597 de 2020, en el cual indicó:
"(…) Esta Comisión entiende que, con el objetivo de cumplir con la meta establecida por la Ley 1955 de 2019, los comercializadores pueden emplear para la contratación con fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER) el mecanismo de convocatorias públicas reguladas mediante Resolución CREG 130 de 2019 [1], puesto que se trata de un mecanismo que cumple la tercera condición de la Resolución 40715 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía. (…)"
Ahora bien, dada la existencia de dicha posibilidad, se ha cuestionado si los comercializadores, en las convocatorias públicas que realizan en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, pueden restringir la participación a agentes que únicamente produzcan y/o comercialicen energía proveniente de FNCER.
Sobre el particular, es pertinente partir indicando que cualquier comercializador que realiza una convocatoria pública, en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, debe establecer unos requisitos habilitantes, es decir, "(…) aquellos requisitos que deben cumplir y los documentos que deben presentar los oferentes que deseen participar en la convocatoria pública (…)", en los términos del numeral v. del literal e) del numeral 10.2 del artículo 10 de la Resolución CREG 130 de 2019.
Según lo establece el numeral 5.3 del artículo 5o de la Resolución CREG 130 de 2019, referente al principio de neutralidad, los requisitos habilitantes y las condiciones de participación en las convocatorias públicas no pueden, ni tácita ni explícitamente, imponer barreras a la entrada o condiciones de acceso que no se fundamenten en criterios explícitos, objetivos, verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos.
Adicionalmente, conforme con el mismo numeral 5.3, los requisitos habilitantes que establezca el comercializador, al momento de realizar una convocatoria pública, deben garantizar que no haya una discriminación arbitraria hacia los participantes, lo cual se encuentra en concordancia con el numeral 7.3 del artículo 7o de la Resolución CREG 130 de 2019, que menciona que todos los requisitos para participar deben garantizar que no haya discriminación arbitraria de los participantes, y con el numeral 8.3 del artículo 8o de la misma Resolución CREG 130, según el cual es un comportamiento prohibido de los comercializadores el "Restringir de forma injustificada la participación de algún agente en la convocatoria pública".
Al respecto, la CREG, en Comunicación S-2021-4049, mencionó:
"(…) A partir de las normas anteriormente expuestas, a efectos de dar cumplimiento a la obligación de que trata el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019 y el artículo 6 de la Resolución 40060 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, los contratos que celebren los agentes comercializadores en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019 dan cumplimiento a dicha normativa.
Sin embargo, la referencia que hace el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019 en su numeral 1º "relativo a que la energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable" no puede entenderse como una excepción a la aplicación al principio de neutralidad, ni para dar cumplimiento a los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la Resolución CREG 130 de 2019.
Es por esto que las convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado deben buscar dar cumplimiento a lo previsto a la regulación, siendo diseñadas de forma tal que de manera concordante se ajusten a lo previsto a lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019, así como dar cumplimiento a las metas y porcentajes a que hace referencia el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019.
En este sentido, en respuesta a si "es posible discriminar el tipo de tecnología utilizado para la generación de energía eléctrica en una convocatoria realizada en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019", esta última es clara en establecer la obligación de garantizar que no haya discriminación para los participantes, entendida dicha discriminación como una conducta, actitud o trato que pretende, de manera consciente o inconsciente anular, dominar o ignorar a un participante apelando a preconcepciones o prejuicios, dando un trato desigual e injustificado.
Es por esto que en respuesta a su segunda inquietud, la Comisión estima que las disposiciones de la Resolución CREG 130 de 2019 son compatibles y concordantes con las obligaciones establecidas en las resoluciones 40060 de 2021 y 40715 de 2019, con respecto a las compras de energía, por lo que no le corresponde a la Comisión a través de un pronunciamiento general y abstracto, señalar la forma como los comercializadores deben llevar a cabo las convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado.
No obstante, es preciso señalar que un agente, dando cumplimiento a lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019, podrá adjudicar contratos que cumplan con las condiciones establecidas en la Resolución 40715 de 2019 y 40060 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía. (…)" (Subrayado fuera del texto original)
Según el concepto previamente citado, la referencia a que hace el numeral 1º del artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019, relativo a que la energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable, no puede entenderse como una excepción a la aplicación al principio de neutralidad, ni para dar cumplimiento a los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la Resolución CREG 130 de 2019.
Adicionalmente, la Comisión señala que en respuesta a si "es posible discriminar el tipo de tecnología utilizado para la generación de energía eléctrica en una convocatoria realizada en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019", esta última resolución es clara en establecer la obligación de garantizar que no haya discriminación para los participantes, entendida dicha discriminación como una conducta, actitud o trato que pretende, de manera consciente o inconsciente anular, dominar o ignorar a un participante apelando a preconcepciones o prejuicios, dando un trato desigual e injustificado.
De esta forma, se tiene que, en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, no es posible discriminar a un participante por tipo de tecnología, tal como concluyó la CREG en comunicación CREG S-2022-00907, de la siguiente manera:
" Es por esto que, además de lo expuesto en relación del diseño de las convocatorias por parte de los comercializadores y la participación de las FNCER en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, cuando en esta inquietud se expresa que "(…) sin que haya existido en los pliegos definición por tecnología", refiriéndose a una convocatoria en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, esto hace parte de la pregunta del numeral primero, frente a la cual se ha dado respuesta que el marco de una convocatoria realizada en el marco de la dicha resolución no es posible llevar a cabo una discriminación por tecnología. (…)" (Subrayado fuera del texto original)
Siguiendo dicho criterio, en este concepto se concluirá que los comercializadores no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019. En particular, los comercializadores no podrán restringir dichas convocatorias únicamente a aquellos participantes que produzcan y/o comercialicen energía proveniente de FNCER, según el principio de neutralidad y los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la mencionada Resolución CREG 130 de 2019.
Además, debe mencionarse que una vez los agentes han sido habilitados, a estos no se les puede evaluar por el tipo de tecnología que utilicen por orden expresa del literal d) del numeral 10.4 de la Resolución CREG 130 de 2019 que señala:
"d) Los comercializadores no pueden utilizar en la metodología de evaluación de ofertas criterios tales como: tipo de agente, identidad del oferente, existencia o no de respaldo físico o en contratos, tipos de tecnología, ubicación o clase de planta, la antigüedad o el número de unidades de generación, el hecho de que la energía ofrecida se genere en plantas ya construidas o cuya puesta en operación esté prevista para una fecha posterior a la realización de la convocatoria, entre otros." (Subrayado fuera del texto original)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Cada año, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista - MEM estarán obligados a que, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de FNCER, en los términos de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021.
- Para el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, cuyo alcance se encuentra en el artículo 3 de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021, se debe adquirir energía proveniente de cualquiera de las FNCER previstas en el numeral 17 del artículo 5 de la Ley 1715 de 2014, mediante contratos de largo plazo que reúnan las siguientes características: i) cuenten con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, ii) se registren ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) y (iii) sean suscritos bajo cualquiera de los mecanismos previstos en el numeral 3 del Artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019.
- Las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019 son uno de los mecanismos por los que pueden optar los comercializadores de energía eléctrica para cumplir con la obligación prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, en los términos del literal c) del numeral 3 del artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019.
- Los comercializadores no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019. En particular, los comercializadores no podrán restringir dichas convocatorias únicamente a aquellos participantes que produzcan y/o comercialicen energía proveniente de FNCER, según el principio de neutralidad y los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la mencionada Resolución CREG 130 de 2019.
- Una vez los agentes han sido habilitados, a estos no se les puede evaluar por el tipo de tecnología que utilicen por orden expresa del literal d) del numeral 10.4 de la Resolución CREG 130 de 2019.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónico https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225292049772
TEMA: OBLIGACIÓN DE COMPRA DE ENERGÍA ELÉCTRICA PROVENIENTE DE FNCER
Subtemas: Alcance de la obligación, mecanismos de cumplimiento de la obligación, convocatorias públicas en el mercado regulado
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”
7. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la ley 1955 de 2019”
8. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019”
9. “Por la cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado”
10. Sobre el particular, se pueden consultar los Conceptos SSPD-OJ-2021-819 y 2021-643.
11. “17. Fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER). Son aquellos recursos de energía renovable disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleadas o son utilizadas de manera marginal y no se comercializan ampliamente. Se consideran FNCER la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCER según lo determine la UPME.”
12. La Resolución CREG 079 de 2019 fue el proyecto de resolución sometido a consulta pública que dio lugar a la Resolución CREG 130 de 2019
