CONCEPTO 304 DE 2016
(mayo 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref: Su solicitud concepto(1)
Cordial saludo:
A través del radicado del asunto se eleva consulta en relación con la persona que debe inscribirse en el RUPS y reportar información al SUI como consecuencia de la suscripción de un contrato de asociación a riesgo compartido para la prestación de los servicios de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos, anotando los siguientes antecedentes:
“TITULO SEGUNDO NORMATIVIDAD
Un nuevo esquema de operación que se puede vislumbrar para el servicio de aseo corresponde al de Riesgo compartido el cual se suscribe entre un prestador y un asociado que al final también se convierte en prestador, para el caso y la consulta expongo de manera detallada las particularidades contractuales en este tipo de contrato con el objeto de identificar si el asociado deberá reportar al SUI información de su operación o solo administrativa y financiera.
Una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, prestadora del servicio de aseo en un municipio de más de 10.000 suscriptores hasta antes de 2007 prestaba el servicio de manera directa, mediante un estudio de factibilidad decide abrir una invitación publica para suscribir con un asociado un CONTRATO DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE BARRIDO RECOLECCTION, Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL MUNICIPIO DONDE OPERA, dicho contrato aplicado desde 2008 posee las siguientes particularidades:
Busca un asociado estratégico para la operación del servicio público domiciliario de aseo bajo la modalidad de contrato de asociación a riesgo compartido (contrato de asociación a riesgo compartido para la operación de los servicios de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas y transporte de residuos al sitio de disposición final del servicio de aseo urbano en el municipio).
La empresa industrial y comercial del estado como titular del servicio de aseo continua a cargo de la gestión financiera y comercial, con el fin de garantizar la eficiencia de los procesos de facturación y recaudo tarifario el manejo de usuarios y el manejo de la cartera.
La empresa industrial y comercial del estado se encarga de suscribir los convenios de facturación para que el asociado pueda facturar, no opera el servicio de aseo ya que lo realiza el asociado y es el encargado de la supervisión del contrato.
El asociado a riesgo compartido es el encargado directo de:
- La recolección y transporte hasta el sitio de tratamiento o disposición final de los residuos generados por usuarios residenciales, pequeños productores y grandes generadores en todo el municipio.
- Es el encargado del barrido y limpieza integral de las vías y áreas públicas incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados por estas actividades
- Es el encargado de la disposición final de los residuos recolectados en un sitio idóneo, mediante la suscripción de un contrato con un operador de relleno sanitario o la construcción de un relleno sanitario propio.
- El asociado se compromete a contratar por su cuenta y riesgo personal necesario para la cumplida ejecución del contrato en los componentes y obligaciones específicas que asume.
- El asociado apoya a la empresa industrial y comercial del estado permanentemente en su calidad de operador en la gestión comercial.
- Los costos y gastos derivados de la operación de los servicios de barrido recolección transporte y disposición final y disposición final de los residuos sólidos en el municipio en los que incurra el asociado, se imputaran como costos y gastos que afectaran y serán pagados con los recursos obtenidos del recaudo tarifario del servicio que a el corresponde incluidos anticipos o pagos anticipados intereses acumulados y demás conceptos derivados de la ejecución de las obligaciones que asume el asociado.
- El asociado asumirá todas las perdidas y riesgos de la operación.
- La empresa industrial y comercial del estado hará directamente la supervisión del contrato
- La empresa Industrial y comercial de estado se encarga de suscribir un convenio de facturación con otra entidad para que el asociado facture.
- En el contrato suscrito incluso es responsabilidad del asociado actualización de fórmulas tarifarias, con el visto bueno del contratante.
De los ingresos recibidos por la ejecución del contrato cada una de las partes recibirá
a) LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO: recibe el 3% de los ingresos recibidos efectivamente por el pago de los usuarios del servicio y los subsidios a que haya lugar.
b) La retribución del asociado será el restante ingreso recibido por la facturación mensual del servicio y los subsidios a que haya lugar descontada la retribución a nombre de la empresa industrial y comercial del estado, el costo que suponga el convenio de facturación conjunta y la comisión fiduciaria.
El control de la operación del servicio de aseo domiciliario en los componentes de recolección, barrido, limpieza y transporte hasta el sitio de disposición de residuos sólidos así como el mercado tendiente a la consolidación de la empresa industrial del estado en el mercadeo y aumento en su cantidad de usuarios será realizada por el asociado, como apoyo quien para la ejecución de las actividades que asume actuara con plena autonomía técnica, financiera administrativa y directiva y no será Agente ni mandatario o representante de la empresa industrial y comercial del estado ni la obligara con terceros.
Con la suscripción del CONTRATO DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE BARRIDO RECOLECCTION (sic), Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL MUNICIPIO, el asociado dispone de un área financiera, un área comercial un área legal, un área operativa y un área administrativa, además dispone de personal para ejecución de todas las actividades y de los equipos requeridos para la prestación del servicio, tal cual como si fuese un prestador sin importar la modalidad de contratación, (es quien opera el servicio administra las rutas, frecuencias implementa programas, planes etc.) ya que el asociado definitivamente debe responder a todo tipo de requerimientos y más claro aún responder por la operación del servicio en el municipio.
Teniendo en cuenta lo anterior y que en el contrato de ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE BARRIDO RECOLECCTION, Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL MUNICIPIO no es clara la responsabilidad de reporte de información al SUI por cada una de las partes y teniendo presente lo clarificado, estipulado, establecido en la Resolución SSPD-20111300017605 DE 2011 mediante la cual la Superservicios aclara quienes deben inscribirse en el RUPS, dicha resolución entre otras afirma....Que por lo anterior, es importante realizar modificaciones a los Anexos 1 y 2 del Título I del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 del 14 de diciembre de 2010, en el sentido de eliminar los esquemas de prestación de servicios, por cuanto de acuerdo a lo señalado en el numeral 11,8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, las únicas empresas obligadas a inscribirse y actualizar su información en el RUPS son las que operan de manera efectiva los servicios públicos domiciliarios, ya que sobre ellas recaen las funciones de vigilancia y control que ejerce la SSPD(subrayado fuera de texto), así como modificar la fecha de la obligación del cargue de los requisitos para realizar los trámites en RUPS, y la entrada de las mejoras necesarias en el Sistema Único de Información, también como adicionar las definiciones de las actividades que conforman los servicios de acueducto y alcantarillado. Que en consecuencia, las empresas que exclusivamente desempeñan funciones de supervisión sobre los prestadores de servicios públicos no deben inscribirse al RUPS, dado que no son prestadores de servicios públicos. Que se hace necesario además realizar algunos ajustes de la información solicitada para realizar los trámites de inscripción, cancelación y actualización en el Registro Único de Prestadores, RUPS........Artículo 1o. Modificar el parágrafo 2o del artículo 1.1.1.2 Título I del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 del 14 de diciembre de 2010, el cual quedará así: “Responsables de efectuar la inscripción, actualización y cancelación. Parágrafo 2o. Aquellas entidades que exclusivamente realicen funciones de supervisión a prestadores de servicios públicos, no son objeto de inscripción ante esta Superintendencia en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos, RUPS”.
Me permito informar que tengo muy buen conocimiento de la SSPD 20101300048765 del 14 de diciembre de 2010, donde no existe claridad frente a la presente consulta.
También me permito informar del amplio conocimiento de la Resolución 20151300047005 por la cual se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos ante la superintendencia de servicios públicos en relación con el registro único de en prestadores “RUPS” para su inscripción, actualización, cancelación”.
Se vislumbra que este modelo de operación podrá ser una nueva figura de operación de los servicios no solo de aseo sino de acueducto y alcantarillado y es fundamental hacer claridad frente a este tipo de esquema”.
Con base en lo anterior, se elevan los siguientes interogantes:
“1) Atendiendo los lineamientos de la resolución SSPD-20111300017605 DE 2011 La empresa industrial y comercial de estado con la cual el asociado suscribió el contrato de ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE BARRIDO RECOLECCTION, Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL MUNICIPIO, teniendo presente que no es la operadora del servicio de aseo y que la operadora o responsable del servicio es la ASOCIADA debería estar inscrita en el RUPS? O NO? y por qué?.
2) Atendiendo los lineamientos de la resolución SSPD-20111300017605 DE 2011 La ASOCIADA que suscribió el contrato de ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE BARRIDO RECOLECCTION, Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL MUNICIPIO, teniendo presente que es quien opera el servicio debería estar inscrita en el RUPS sí o no y por qué?.
3) Si la contratante o EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO no es la operadora de los servicios pero si está registrada en el RUPS, aun cuando no opera los servicios ES RAZOBALE QUE REPORTE LA INFORMACION DEL SUI, si esta no es la operadora, y la asociada si es la operadora (la empresa industrial y comercial del estado es tan solo una interventora o vigilante del contrato)?.
4) Si la empresa llamada asociada es la que realiza la operación en las calles, programa rutas, microrrutas, es quien cumple coberturas, da calidad del servicio e.t.c, independientemente que la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO TENGA FIRMADO EL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES CON LOS USUARIOS, es razonable que tan solo reporte información administrativa del servicio, SIN REPORTAR CARTERA, RUTAS MICRORRUTAS, CONTINUIDAD, ETC. Aún más teniendo presente los lineamientos descritos en la Resolución SSPD-20111300017605 DE 2011?
5) Por favor me puede clarificar las responsabilidades de reporte de información al SUI de la empresa contratante o EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EN EL ESCENARIO DESARROLADO EN EL TITULO ANTERIOR DEL PRESENTE ESCRITO (teniendo presente los lineamientos de la resolución SSPD-20111300017605 DE 2011); POR FAVOR DETALLAR LOS FORMATOS Y TOPICOS CON LA PERIODICIDAD QUE LO DEBIERA ASER y la normatividad aplicable.
6) Por favor me puede clarificar las responsabilidades de reporte de información al SUI de la empresa ASOCIADA EN EL ESCENARIO DESARROLADO EN EL TITULO ANTERIOR DEL PRESENTE ESCRITO; POR FAVOR DETALLAR LOS FORMATOS Y TOPICOS CON LA PERIODICIDAD QUE LO DEBIERA HACER y la normatividad aplicable, TENIENDO PRESENTE lo reglamentado en la Resolución SSPD-20111300017605 DE 2011?”.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015(2) como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5)esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6)de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Teniendo en cuenta que la consulta se encuentra relacionada con algunas de las obligaciones de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en especial, la de registro y reporte de información, y como quiera los interrogantes que se formulan se encuentran referidos a los mismos ejes temáticos, a continuación nos pronunciaremos de manera general, en los siguientes términos:
De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se encuentran facultadas para prestar servicios públicos domiciliarios, las siguientes personas:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.
En ese orden de ideas, las obligaciones que impone el régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en dicha ley están a cargo de las personas a las que se refiere el artículo 15 ibídem. Inclusive, el legislador determinó la función social de la propiedad de las entidades prestadoras, bien se tratara de públicas o privadas y estimó que con el fin de cumplirla, las personas deberían “11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones”(7) deber que en términos prácticos se traduce en el Registro Único de Prestadores - RUPS.
Respecto del Registro Único de Prestadores, cuya inscripción, actualización y cancelación fue reglamentada por esta entidad a través de la Resolución SSPD 20051300016965 de 2005, hemos indicado que “… no tiene efectos constitutivos de la calidad de prestador de servicios públicos, ni tampoco es un permiso o autorización para desarrollar el objeto social de tales prestadores, pues no se requiere autorización administrativa alguna para el desarrollo de la personalidad jurídica de quienes presten servicios públicos, pero como se mencionó previamente, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades”(8)
Con el paso del tiempo la resolución reglamentaria ha tenido varias modificaciones, dentro de las cuales se destacan la Resolución Compilatoria SSPD No. 20101300048765 del 14 de diciembre de 2010, la SSPD No. 20131300008055 del 1 de abril de 2013 y la Resolución 20151300047005 del 7 de octubre de 2015; actos administrativos que, en todo caso, reiteran la necesidad de inscripción como una obligación derivada de la Ley 142 de 1994 para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Dispone el artículo 2 de la Resolución SSPD No. 20151300047005 del 7 de octubre de 2015 que:
“ARTÍCULO SEGUNDO.- Responsables de efectuar la inscripción, actualización y/o la cancelación. Los prestadores de servicios públicos, definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS una vez hayan iniciado sus actividades, así como efectuar las actualizaciones de que trata la presente resolución.
PARÁGRAFO. Se entiende que son prestadores de servicios públicos domiciliarios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustibles, así como las actividades complementarias a los mismos, las cuales deben estar incluidas en su objeto social”.
Por su parte, en lo que atañe al reporte de información al Sistema Único de Información – SUI, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 142 de 1994 “Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable”.
En ese sentido, la Ley 689 de 2001 incluyó un artículo nuevo relacionado con el Sistema Único de Información, conforme con el cual “Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994”.
De esta forma, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin excepción, deben reportar información a esta entidad la información requerida a traves de las respectivas reglamentaciones, con el fin de que pueda desarrollar sus funciones; sobre todo de inspección y vigilancia. Cabe anotar que su organización y reporte actualizado es de entera responsabilidad de los prestadores.
Ahora bien, teniendo claro que son las personas prestadoras de servicios públicos quienes deben reportar la información que sirva de base para el ejercicio de las funciones de la entidad, resulta oportuno mencionar que en la actualidad, si bien la prestación de los servicios constituye una variable que con ocasión de la libertad contractual permite distintas modalidades o esquemas, en la actualidad tanto la inscripción en el RUPS como el reporte de información en el SUI debe atender dos aspectos: Uno, la responsabilidad del prestador frente a los usuarios y dos, la prestación u operación efectiva del servicio o alguna de sus actividades complementarias.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica(9)se ha pronunciado en los siguientes términos:
“3. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, es preciso señalar que los prestadores de servicios públicos pueden acometer la ejecución directa de las actividades inherentes y/o complementarias de dichos servicios directamente o a través de un contrato de operación. Sobre esta situación y mediante Concepto SSPD-OJ-2015-032, la Oficina Asesora Jurídica ha manifestado lo siguiente:
“En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
En concordancia con lo establecido en los Numerales 4 y 9 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 14 de la Ley 689 de 2001, corresponde al prestador inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS y reportar información al Sistema Única de Información - SUI.
Adicionalmente y salvo excepciones legales (Parágrafo Artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 6 de la ley 689 de 2001), las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se encuentran obligadas a contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas. Esta norma se refiere exclusivamente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el Legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superservicios respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superservicios, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superservicios. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superservicios siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superservicios por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
Lo anterior, en aplicación además del Principio Constitucional de la Supremacía del Fondo sobre la Forma, en virtud del cual y para el caso concreto, las personas que efectivamente presten servicios públicos domiciliarios en Colombia, independientemente de su forma de constitución y de la manera en que lo hagan, se encuentran sujetas al régimen legal de dichos servicios y por ende, a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia.
En otras palabras se puede afirmar que en virtud de su autonomía empresarial y capacidad jurídica, los prestadores pueden atender de manera directa las actividades del servicio o en forma tercerizada, sin perder su condición de prestadores e incluso compartir corresponsablemente dicha condición con otro prestador. Puede ocurrir además que personas no autorizadas, en los términos señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, presten efectivamente servicios públicos domiciliarios, haciéndose sujetos de inspección, vigilancia y control, por parte de esta Superintendencia.
La suscripción de los denominados “contratos de operación”, en materia de servicios públicos domiciliarios, no implica per se la contratación de la prestación de los mismos. La operación de un servicio no es sinónimo de la prestación del mismo en los términos establecidos en el régimen de servicios públicos domiciliarios. Ejemplo de ello se encuentra en el Parágrafo 1o del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según la cual el prestador, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, puede contratar una empresa privada, que no es lo mismo que empresa de servicios públicos de carácter privado, para que haga la financiación, operación y el mantenimiento del servicio público respecto del cual el persona contratante mantiene su calidad de prestador y la empresa privada contratista, la de simple operador”.
De acuerdo con el anterior criterio son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios las obligadas tanto a la inscripción de su condición al RUPS como al reporte de información al SUI, sin consideración a la existencia de contratos, acuerdos o situaciones en relación con el esquema de prestación.
Así las cosas, si bien, tal como se mencionaba, pueden existir distintos esquemas de prestación de los servicios, dentro de los cuales se encuentran no solo los contratos de operación sino aquéllos de asociación a riesgo compartido y demás, como se anota en la consulta, lo cierto es que las diversas modalidades no pueden desnaturalizar ni desvirtuar la responsabilidad de las personas prestadoras en el cumplimiento del régimen, bajo la justificación de existencia de contratos o acuerdos a través de los cuales las actividades propias y asociadas a la prestación son asumidas de manera indistinta por uno u otro. Es por ello que se ha concluido que “Las personas que ejecutan los contratos de operación no son inscritos ante la Superservicios como prestadores, a menos que desarrollen adicionalmente, actividades inherentes o complementarias de los servicios públicos domiciliarios por cuenta propia”(10)
No obstante y bajo la anterior consideración, la entidad no es ajena al hecho de que bajo el marco estrictamente contractual los efectos de los acuerdos suscritos generan responsabilidad para las partes, hecho que, desde luego, y en escenarios donde no resulte clara la titularidad de la prestación frente al usuario, la entidad en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control podrá establecer, de ser el caso, la respectiva corresponsabilidad, una vez determinadas las condiciones particulares y concretas de cada situación. Así lo hemos referido al señalar(11):
“Como puede apreciarse, el Concepto SSPD 032 de 2015, establece las diferencias existentes entre el prestador del servicio y el operador contratado por éste, especialmente en cuanto a la responsabilidad frente al usuario y frente a la Superintendencia como ente de control y vigilancia.
En ese sentido, se refiere que el prestador será quien tenga bajo su responsabilidad el servicio aunque haya contratado a un operador para que en su nombre, despliegue algunas o todas las actividades constitutivas de la prestación; de lo cual se predica, que la operación es un encargo que el operador ejecuta a nombre del prestador.
Indica el concepto también, que un operador puede tener también la calidad de prestador, pero se aclara, que ello solo procede respecto de actividades o servicios que no estén cubiertos por el contrato de operación; o dicho de otra forma, un operador no puede predicarse como prestador respecto de actividades que ejecuta como resultado de un contrato de operación.
Por último, el concepto señala que en aquellos casos en que el contrato de operación se desdibuja por acción de alguna de las partes, particularmente del operador, de tal manera que no resulta suficientemente clara la distinción entre el prestador y el operador, la Superintendencia puede establecer la corresponsabilidad de las partes en dicho contrato de operación ante los usuarios y ante la Superintendencia misma en el ejercicio de sus facultades de inspección, control y vigilancia.
Lo anterior no implica que la Superintendencia le atribuya al operador la calidad de prestador, pues es el contrato de operación el que da cuenta de la naturaleza con que éste debia actuar, pero en virtud de las acciones desplegadas por dicho operador, la Superintendencia puede hacerle extensiva su responsabilidad frente a los usuarios y así mismo hacerlo sujeto de vigilancia, control y supervisión directa; pero se reitera, ello no implica que el operador quede por virtud de la correspondabilidad convertido en prestador, simplemente, dicho operador estará llamado a responder in extenso por sus actuaciones frente a la prestación del servicio”.
De este modo, al margen de que a través de un contrato de asociación a riesgo compartido y conocido genéricamente por la doctrina(12)como “aquel convenio en virtud del cual dos o más personas naturales o jurídicas, llamadas contratantes o partes consorciales, acuerdan unirse temporalmente como socios (de hecho o de derecho) empresariales (llamada así empresa conjunta o Joint Venture) o partes contratantes independientes, para ser parte de un contrato o varios contratos o proyectos determinados. Estos últimos, a su turno, pueden llamarse contratos o proyectos consorciados, esto es, aquellos a los cuales se refiere el consorcio, y puede ser de diferente índole, como suele ocurrir en los contratos de construcción de obra o de fábrica, los de publicidad o mercadeo, etc.”; la determinación de las responsabilidades contractuales por las partes, según el contenido del acuerdo, no tienen por qué afectar los supuestos de hecho que establecen las normas del régimen referidas al registro de personas prestadoras y reporte de información por parte de ellas.
Bajo este entendido, la persona que debe realizar el reporte de información será aquella que cumpla con las condiciones arriba señaladas: ser responsable frente a los usuarios y realizar la prestación u operación efectiva del servicio, de acuerdo con lo previsto por la Ley 142 de 1994. No obstante escapa a nuestras competencias, que vía concepto, se individualicen las obligaciones por parte de los contratantes en el reporte de la información al SUI, ya que una determinación en ese sentido sería un acto de coadministración con la consecuente extralimitación que ello supone.
En todo caso debe tenerse presente que la información a reportar por parte de los prestadores del servicio público domiciliario del servicio de aseo, es la definida en el título 4 del anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010. Allí se indican los formatos y formularios a certificar por parte de los prestadores mayores a 2500 suscriptores del servicio de aseo, de acuerdo a cada uno de los tópicos previstos. Asimismo en el portal web del SUI, podrá encontrar un cronograma de cargue de información en el cual se detalla la información a reportar de acuerdo a las actividades desarrolladas el cual puede ser consultado a través del siguiente link: http://www.sui.gov.co/suibase/compilatoriaAAA/CronogramaRESSSPD20101300048765-Aseo.pdf.
No obstante a lo anterior, se han expedido los siguientes actos, a través de los cuales se modifica o adicionan reportes al SUI:
Resolución SSPD 20131300008055 del 23 de Mayo de 2013. Por el cual se modifica el anexo de la Resolución compilatoria No. SSPD 20101300048765 del 14 de diciembre de 2010.
Resolución SSPD 20111300017605 del 29 de junio de 2011. Por la cual se modifica el Título I de la Resolución Compilatoria SSPD No. 20101300048765 del 14 de diciembre de 2010.
Resolución No SSPD - 20151300054575 del 18 de diciembre de 2015. Por la cual se establece el reporte de información de los derechos de petición, quejas y recursos, presentados por los suscriptores o usuarios a través del Sistema Único de Información – SUI, Resolución SSPD 20161300011295 de 2016, por la cual se modifica y aclara la Resolución 20151300054575 del 18 de diciembre de 2015.
Circular Externa No 2016000000024 del 18 de Abril de 2016. Aclaración al requerimiento de información del área financiera contenido en la Resolución SSPD 20061300012295 del 18 de abril de 2006, Auditoria Externa de Gestión y Resultados.
Resolución No. SSPD 20151300028355 del 19 de agosto de 2015, Por lo cual se establecen los requerimientos de información de Cierre de Transición a Normas de Información Financiera - NIF, para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, clasificados en los Grupos 1 o 3.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado: 20165290156992
2. TEMA: OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. REGISTRO EN EL RUPS. REPORTE DE INFORMACIÓN AL SUI. CONTRATO DE ASOCIACIÓN A RIESGO COMPARTIDO.
3. “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN Y SE SUSTITUYE UN TÍTULO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.
4. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
7. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
8. Art. 11, Ley 142 de 1994.
9. CONCEPTO SSPD-OJ-2014-024
10. CONCEPTO SSPD-OJ-2015-707
11. Ibídem.
12. CONCEPTO SSPD-OJ-2016-245
13, Lafont Pianetta Pedro, “Manual de contratos”, Tomo I, Ediciones del Profesional Ltda., segunda edición, 2005, pp. 628.
