CONCEPTO 307 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 1. Teniendo en cuenta que la empresa prestadora ha agotado las instancias prejudiciales y judiciales tendientes al pago de las obligaciones en mora, sin que se haya logrado que se realice el pago efectivo por parte de las propiedades horizontales, y teniendo en cuenta que no es posible suspender el servicio por la causal de no pago, debido a que con esta medida se afectaría a las unidades habitacionales que están al día con el pago de sus facturas de servicios públicos ¿Qué otras acciones de cobro puede adelantar la empresa prestadora para garantizar la recuperación de las sumas adeudadas por parte de las propiedades horizontales, considerando que los valores en mora continúan incrementando día a día?.
2. En los casos en que se configure un incumplimiento del Contrato de Condiciones Uniformes por parte de la propiedad horizontal por una causal diferente al no pago de los servicios públicos, como, por ejemplo, conexiones fraudulentas o sin autorización del prestador ¿podrá la empresa después de adelantar el debido proceso al usuario suspender el servicio?
3. En caso de que no sea posible adelantarla suspensión del servicio por una causal diferente al no pago después de haber adelantado el debido proceso al usuario, ¿cómo puede garantizar la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento de las obligaciones derivadas del CCU por parte de sus usuarios, de qué otras medidas se podría hacer uso? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código Civil[5]
Código General del Proceso[6]
Código Penal[7]
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[11]
Concepto SSPD-OJ-2023-702
CONSIDERACIONES
De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual manera, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado artículo señala sobre el particular que “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En consecuencia, esta Superintendencia no puede señalar cuáles son las acciones de cobro que pueden adelantar la empresa prestadora para garantizar la recuperación de las sumas adeudadas por parte de las propiedades horizontales por concepto de la prestación de los servicios públicos, al ser un asunto que se escapa de la órbita de su competencia.
No obstante, a fin de ilustrar la materia objeto de consulta, se procederá a realizar algunas precisiones generales del tema en consulta, a partir de los siguientes ejes temáticos: i) cobro de cartera morosa; ii) suspensión y corte del servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos - conexiones fraudulentas.
(i) Cobro de cartera morosa.
Para iniciar, es preciso mencionar que el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 definió la relación contractual entre prestadores del servicio público y usuarios, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios (…)”
Del anterior precepto normativo se puede colegir que, las relaciones entre el prestador del servicio y el usuario surgen a partir del contrato de servicios públicos, el cual se debe ceñir a lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Así mismo, el legislador facultó al prestador de servicios públicos para cobrar un precio al suscriptor y/o usuario, como contraprestación por el servicio público domiciliario que le suministre.
De la mano de la anterior disposición, el numeral 9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señaló que, en cumplimiento de los principios de solidaridad y redistribución, no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.
Aunado a lo anterior, vale señalar que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios opera el principio de suficiencia financiera, según el cual las tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación del servicio, de acuerdo con los criterios del régimen tarifario establecidos en el artículo 87 ibídem.
Ahora bien, en relación con el cobro de las facturas de los servicios públicos, conviene traer a colación el contenido del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, que dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial". (subraya fuera del texto)
De la norma transcrita, se puede concluir que las facturas de servicios públicos domiciliarios debidamente firmadas por el representante legal del prestador, se constituyen como títulos ejecutivos que pueden ser cobrados a través de la jurisdicción ordinaria mediante el proceso ejecutivo, o por la vía de jurisdicción coactiva para el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado – EICE y municipios prestadores directos. En todo caso, para el efecto serán aplicables las normas que regulan la materia y que se encuentran contenidas en el Código Civil y el Código General del Proceso.
En ese sentido, por regla general, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden cobrar su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria mediante el proceso ejecutivo; sin embargo, las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios o los municipios prestadores directos de estos servicios podrán cobrar su cartera morosa, además de la jurisdicción ordinaria, por medio de la jurisdicción coactiva.
Vale precisar, que, al llevar a cabo el cobro de su cartera ante la jurisdicción ordinaria, dentro del proceso ejecutivo se cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, entre otras, el embargo de los bienes de propiedad del deudor, teniendo en cuenta que el patrimonio es la prenda general del acreedor, para obtener el pago de las obligaciones, conforme lo dispone la regla general consagrada en el artículo 2488 del Código Civil.
Lo anterior, sin perjuicio de las excepciones legales establecidas en los artículos 1677 del Código Civil y 594 del Código General del Proceso, respecto de los bienes no susceptibles de ser embargados, como ocurre en el caso de los bienes comunes en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, los cuales mientras tengan tal destinación, “son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados”, tal como lo establece el artículo 19 [12]de la Ley 675 de 2001.
Ahora bien, respecto de la facultad de efectuar el cobro de las facturas a través del procedimiento de cobro coactivo, este es un procedimiento reglado que además debe ceñirse a lo estipulado en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario, y podrá ser ejercido únicamente por quienes se encuentren facultados para ello. Cabe destacar que, en dicho procedimiento pueden decretarse medidas cautelares de manera previa, simultánea o en cualquier momento, sin embargo, no podrá realizarse el cobro de las facturas a través de los dos medios permitidos - proceso ejecutivo y procedimiento de cobro coactivo - de manera simultánea, si no que deberá optarse por alguno de los dos.
Asimismo, vale la pena destacar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios también se encuentran facultados para utilizar los mecanismos legales que consideren apropiados, con el propósito de recuperar los dineros que, en razón de la prestación, adeuden los suscriptores y/o usuarios de los mismos. En este sentido, tienen la posibilidad de celebrar acuerdos de pago o planes de financiación con los usuarios morosos, acuerdos que permiten a los primeros, efectuar el recaudo de los recursos adeudados por la prestación del servicio y a los segundos, efectuar el pago escalonado del mismo, sin que el servicio sea suspendido por la mora en el pago.
En este sentido, el acuerdo de pago, convenio o plan de financiamiento, regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, el cual es ajeno a la prestación del servicio, pues consiste en el pago de la suma de dinero adeudada por el suscriptor o usuario al prestador, la cual debe ser cancelada de la forma en que lo hayan acordado las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad de las mismas (arts. 1494 y 1602, Código Civil), razón por la que dichos acuerdos se escapan de la órbita de competencia de los servicios públicos domiciliarios y por ende de esta Superintendencia, ya que no se rigen por la Ley 142 de 1994 sino por el derecho privado.
Al margen de lo aquí expuesto, es pertinente aclarar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en su autonomía administrativa y financiera, podrán ejecutar todas las acciones para recuperar la cartera morosa derivada de la prestación del servicio. Es decir, que las acciones para recuperar la cartera morosa, implementadas por cada prestador del servicio, tales como, planes de financiamiento, convenios de pago, cobranzas o amnistías deberán obedecer a su naturaleza jurídica. Dichas medidas no están sometidas a un pronunciamiento o aprobación y por parte de esta Superintendencia, atendiendo lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 152 de 1994, ya mencionado en el acápite de alcance de este concepto.
En todo caso, los prestadores de servicios públicos, atendiendo su naturaleza, son los responsables de implementar una reglamentación respecto del saneamiento contable, diseñar y aprobar los procedimientos y políticas, y diseñar e implementar las metodologías que se deben utilizar para depurar la cartera o determinar su deterioro, dichas acciones no podrán ir en contravía de lo contemplado en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
En concordancia con lo mencionado, debe decirse que, si bien los prestadores de los servicios públicos domiciliarios tienen la posibilidad de cobrar las facturas adeudadas por los usuarios ante la jurisdicción ordinaria, existe un término durante el cual puede realizarse dicho cobro, so pena de que opere la prescripción de la obligación y, por ende, no sea exigible. Dicho término es de cinco años contados a partir de la expedición de la factura.
Finalmente, vale la pena mencionar, que los prestadores pueden establecer en sus contratos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, políticas de gestión de datos personales y financieros, y de practica de reportes a centrales de riesgo por incumpliendo en el pago por el servicio prestado, ya que ello no se encuentra prohibido legalmente, lo anterior, en atención a que respecto del reporte de usuarios morosos a las centrales de riesgos, la ley 142 de 1994 no contempla disposición alguna que prohíba a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios reportar dicha la información.
(ii) Suspensión y corte del servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos - conexiones fraudulentas.
Ahora bien, es importante poner de presente que esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos en relación con la suspensión y corte del servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos al realizar conexiones fraudulentas, razón por la que se procederá a reiterar la línea doctrinal sobre el tema, haciendo alusión particularmente al Concepto SSPD-OJ-2023-702, en el cual se señaló:
“(…) Los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994 contienen las causales que generan la suspensión y el corte del servicio como consecuencia del incumplimiento de las disposiciones legales que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Veamos el contenido de las disposiciones aludidas:
“ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas (subrayado fuera de texto).
De la disposición normativa transcrita se colige que, el fraude de la acometida, conexiones, líneas o medidores acarrea la suspensión del servicio por parte del prestador.
A su turno el artículo 141 ibídem, señala:
“ARTÍCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio.
En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.
<Ver Notas del Editor> La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos.” (Subrayado fuera de texto).
En esa medida, la disposición indica que habrá lugar al corte del servicio, y por ende, a la terminación del contrato de servicios públicos, cuando el usuario o suscriptor incumple el contrato por varios meses, de forma repetida o en materias que afecten gravemente al prestador o a terceros, el incumplimiento en el pago de las facturas, y la reincidencia en una causal de suspensión en un período de dos años, son materias que afectan gravemente a la empresa, así como la existencia de acometidas fraudulentas.
Ahora bien, las acometidas clandestinas o fraudulentas, en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, se encuentran definidas en el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, como la “Acometida o derivación de acueducto o alcantarillado no autorizada por la entidad prestadora del servicio. (…)”. Es decir, que cualquier acometida o derivación de la infraestructura de prestación de los servicios públicos de acueducto o alcantarillado, que no se encuentre autorizada por el prestador de tales servicios, será considerada como una acometida ilegal o fraudulenta.
En cuanto a los servicios de energía y gas, la CREG mediante Resolución 108 de 1997 definió en su artículo 1 las acometidas fraudulentas como “(C)ualquier derivación de la red local, o de otra acometida del correspondiente servicio, efectuada sin autorización del prestador del servicio”.
Del contexto previamente citado vale la pena destacar que, además de lo establecido en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994 relativos a la suspensión y corte del servicio por la instalación de acometidas fraudulentas, los prestadores de servicios públicos pueden adelantar actuaciones administrativas como el amparo policivo establecido en el artículo 29 de la Ley 142 de 1994 así:
“ARTÍCULO 29. AMPARO POLICIVO. Las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, inmediatamente se lo solicite una empresa de servicios públicos, le prestarán su apoyo para hacer que se le restituyan los inmuebles que los particulares hayan ocupado contra la voluntad o sin consentimiento de la empresa; o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos.
La autoridad respectiva ordenará el retiro de los ocupantes del inmueble o el cese de la perturbación, o de la amenaza de ella, conminando a los perturbadores con multas de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos mensuales, por cada semana o fracción de demora transcurrida desde la fecha de la respectiva resolución, y sin perjuicio de otras medidas previstas en las leyes. En todo caso, en ejercicio de tales procedimientos, se respetarán el principio del debido proceso garantizado por el artículo 29 de la Constitución Política”.
De la citada disposición se colige que, los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuentan con el mecanismo de amparo policivo, para protegerse de las conexiones fraudulentas, el cual consistente en el apoyo inmediato de las autoridades civiles o de policía cuando sus bienes hayan sido ocupados contra su voluntad o existan actos que entorpezcan o amenacen perturbar el ejercicio de sus derechos.
En concordancia con lo anterior, debe advertirse que, llevar a cabo acciones como la instalación de acometidas fraudulentas, puede conllevar otro tipo de consecuencias tanto en materia penal como contravencional o policiva.
En materia policiva, el artículo 28 de la Ley 1801 de 2016 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 28. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN LA SEGURIDAD Y BIENES EN RELACIÓN CON LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Los siguientes comportamientos que afectan la seguridad de las personas y la de sus bienes y por lo tanto no deben realizarse al hacer uso de los servicios públicos:
1. Poner en riesgo a personas o bienes durante la instalación, utilización, mantenimiento o modificación de las estructuras de los servicios públicos.
2. Modificar o alterar redes o instalaciones de servicios públicos.
3. Arrojar en las redes de alcantarillado, acueducto y de aguas lluvias, cualquier objeto, sustancia, residuo, escombros, lodo, combustibles o lubricantes, que alteren u obstruyan el normal funcionamiento.
4. No reparar oportunamente los daños ocasionados a la infraestructura de servicios públicos domiciliarios, cuando estas reparaciones corresponden al usuario.
PARÁGRAFO. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados, será objeto de la aplicación de las siguientes medidas correctivas:
| COMPORTAMIENTOS | MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR |
| Numeral 1 | Multa General tipo 3; Remoción de bienes; Destrucción de bien. |
| Numeral 2 | Multa General tipo 3; Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles. |
| Numeral 3 | Multa General tipo 4. |
| Numeral 4 | Multa General Tipo 3; Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles |
(…)”. (Resaltado y subrayado por fuera de texto).
Por último, en materia penal, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá un delito, el cual se encuentra consagrado en el artículo 256 de la Ley 599 de 2000, denominado “defraudación de fluidos” conforme con el siguiente tenor:
“ARTÍCULO 256. DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
En consecuencia, una vez realizada la respectiva denuncia penal por parte del prestador afectado, de llegarse a probar la conexión fraudulenta para obtener ilegalmente el servicio, será la Jurisdicción Penal Ordinaria quien imponga la sanción correspondiente, cuestión que escapa la órbita de competencias de esta Superintendencia.
Respecto del delito mencionado, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció a través del Concepto Jurídico SSPD-OJ-2018-527 señalando lo siguiente:
“(…) En relación con la inquietud planteada, ha de indicarse que el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, dispuso que para efectos penales la energía eléctrica, el agua, el gas natural, o la señal de telecomunicaciones son bienes muebles, y que su obtención mediante acometida fraudulenta es considerada como un hurto. (…).
(…). En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia T-334 de 2001, ha expresado que el ordenamiento jurídico habilita a las empresas de servicios públicos “…a suspender el servicio, a declarar resuelto el contrato de suministro del servicio de energía eléctrica, a proceder al corte del servicio y a promover contra el usuario fraudulento la acción penal correspondiente al delito de hurto. La suspensión del servicio procedía a partir del tercer mes de incumplimiento del contrato, su resolución ante la reincidencia en el incumplimiento, el corte del servicio como una consecuencia de la resolución del contrato y la acción penal procedía por la naturaleza de hurto que la ley le atribuye a la obtención del servicio de energía mediante acometidas fraudulentas.”.
En esa medida, y realizada la respectiva denuncia penal por parte del prestador afectado, la Jurisdicción Penal Ordinaria podrá sancionar a los usuarios fraudulentos que se hayan conectado o reconectado para obtener de forma ilegal un servicio domiciliarios, con penas que van entre los dieciséis (16) y setenta y dos (72) meses, y multas que oscilan entre el uno punto treinta y tres (1.33) y los ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se repite, sin perjuicio de la recuperación de consumos que realice el prestador, y la eventual suspensión y terminación del servicio por tal causa…”. (Las expresiones subrayados y resaltados entiéndase por fuera de texto original).
De acuerdo con las consideraciones expuestas, la defraudación de fluidos se presenta cuando una persona se conecta de manera “irregular” a las redes del prestador, y de esta manera obtiene de forma fraudulenta el servicio, o cuando existiendo una conexión legal del mismo, el suscriptor o usuario realiza maniobras fraudulentas con el fin de alterar las acometidas o el dispositivo de medida, o para reconectar de forma ilegal el servicio.
En esa medida, los prestadores pueden promover la acción penal por el delito de defraudación de fluidos ante la entidad competente, en este caso, la Fiscalía General de la Nación para que, posteriormente, asuma conocimiento un Juez de la República, quien determinará si efectivamente se configuró el tipo penal mencionado, con base en la conducta y las pruebas con la que se puede demostrar su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de corte o suspensión y recuperación de consumos establecidas en los artículos 140, 141 y 146 de la Ley 142 de 1994. (…)” (subraya fuera del texto)
Del concepto anteriormente transcrito, se puede concluir que de conformidad con los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, ante el incumplimiento del contrato o la mora del suscriptor o usuario en el pago de sus obligaciones, el prestador tiene el deber de suspender el servicio, pues así lo determinó de forma expresa el legislador. Vale señalar, que dicha obligación fue consagrada con un doble propósito: por un lado, otorgar un mecanismo de presión para que el prestador pueda asegurar el pago del servicio adeudado por el suscriptor o usuario, y, por el otro, ser una garantía al propietario del inmueble frente a la mora del arrendatario que se materializa a través del rompimiento de la solidaridad.
Ahora bien, es importante señalar que la suspensión y el corte del servicio son dos medidas diferentes. La primera corresponde a una acción temporal o transitoria en la que se interrumpe el suministro del servicio. Esto es, el usuario deja de recibir el servicio correspondiente hasta que cumpla la obligación de pago pendiente, o subsane la situación que generó dicha suspensión.
Por su parte, el incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato de servicios públicos y en la ley, por parte del suscriptor o usuario, permiten a la persona prestadora suspender el servicio, o proceder a su corte y dar por terminado el contrato. El ejercicio de esta facultad por parte de los prestadores, siempre debe estar acompañada de la garantía y respeto al debido proceso a los usuarios.
En cuanto al corte del servicio se refiere, el contenido de las disposiciones aludidas permite colegir, que es factible efectuar el corte del servicio, cuando se presente incumplimiento del contrato de condiciones uniformes: (i) por un período de varios meses, (ii) en forma repetida; (iii) en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros o (iv) cuando se presenten casos de acometidas fraudulentas. Así las cosas, es dable colegir, que es la misma ley la que se encarga de establecer los eventos en los cuales procede la terminación del contrato y, por ende, el corte del servicio, es decir que solo a partir de la configuración de las causales establecidas en la Ley se puede proceder al corte del servicio y terminación del contrato.
En consecuencia, de conformidad con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el suscriptor o usuario que obtenga el servicio mediante acometida fraudulenta, o haga el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas, podrá hacerse acreedor de la imposición de las medidas de suspensión, corte o terminación del contrato de servicios públicos.
Así las cosas, en el evento en que exista una reconexión fraudulenta por parte de un usuario, los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen las opciones legales de (i) suspender y/o cortar el servicio, dando por terminado, en este último caso, el contrato de servicios públicos, (ii) acudir a la jurisdicción penal para que esta tome las decisiones que el competan en cuanto al punible de defraudación de fluidos, o (iii) proceder mediante un amparo policivo, para garantizar la medida de corte frente a la reconexión no autorizadas. De igual forma, y si el prestador así lo quiere, el mismo podría acordar con el usuario la reconexión y entrar a cobrar el consumo realizado de forma fraudulenta, caso este último, que dependerá en exclusiva del prestador afectado por la acción del usuario.
Finalmente, es de indicar que, en todo caso, para que el prestador proceda a la suspensión, corte y terminación del servicio, es necesario: i) adelantar previamente una actuación administrativa que respete el debido proceso, para lo cual debe observar lo dispuesto de manera particular en sus condiciones uniformes, así como la práctica de pruebas, la contradicción de las que se decreten y practiquen, entre otras actuaciones que garanticen su derecho a la defensa; ii) verificar de manera previa si la suspensión del servicio puede afectar derechos constitucionales[13] https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-150-03.htm; y iii) identificar si el usuario es un sujeto de especial protección constitucional, a efectos de determinarla procedencia de la suspensión y corte del servicio. Lo anterior, aunado a lo contemplado en el artículo 154 y siguientes del régimen de servicios públicos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
“1. Teniendo en cuenta que la empresa prestadora ha agotado las instancias prejudiciales y judiciales tendientes al pago de las obligaciones en mora, sin que se haya logrado que se realice el pago efectivo por parte de las propiedades horizontales, y teniendo en cuenta que no es posible suspender el servicio por la causal de no pago, debido a que con esta medida se afectaría a las unidades habitacionales que están al día con el pago de sus facturas de servicios públicos ¿Qué otras acciones de cobro puede adelantar la empresa prestadora para garantizar la recuperación delas sumas adeudadas por parte de las propiedades horizontales, considerando que los valores en mora continúan incrementando día a día?.
En atención a lo señalado en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no puede someter a su aprobación previa los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados. En consecuencia, esta Superintendencia no puede señalar cuáles son las acciones de cobro que pueden adelantar la empresa prestadora para garantizar la recuperación de las sumas adeudadas por parte de las propiedades horizontales por concepto de la prestación de los servicios públicos, al ser un asunto que se escapa de la órbita de su competencia.
Sin perjuicio de lo anterior, vale señalar que, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están facultados para realizar el cobro de las obligaciones derivadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a través de la jurisdicción ordinaria haciendo uso del proceso ejecutivo; no obstante, aquellos que tengan la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos, gozan de la facultad de adelantar el cobro coactivo de las obligaciones existentes a su favor.
De esta manera, los prestadores de servicios públicos, atendiendo su naturaleza, son los responsables de implementar una reglamentación respecto del saneamiento contable, diseñar y aprobar los procedimientos y políticas, y diseñar e implementar las metodologías que se deben utilizar para depurar la cartera o determinar su deterioro.
En todo caso, vale advertir que, al llevar a cabo el cobro de su cartera ante la jurisdicción ordinaria, dentro del proceso ejecutivo se cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, entre otras, el embargo de los bienes de propiedad del deudor, teniendo en cuenta que el patrimonio es la prenda general del acreedor, para obtener el pago de las obligaciones, conforme lo dispone la regla general consagrada en el artículo 2488 del Código Civil.
Lo anterior, sin perjuicio de las excepciones legales establecidas en los artículos 1677 del Código Civil y 594 del Código General del Proceso, respecto de los bienes no susceptibles de ser embargados, como ocurre en el caso de los bienes comunes en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, los cuales mientras tengan tal destinación, “son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados”, tal como lo establece el artículo 19 [14] de la Ley 675 de 2001.
Ahora bien, respecto de la facultad de efectuar el cobro de las facturas a través del procedimiento de cobro coactivo, este es un procedimiento reglado que además debe ceñirse a lo estipulado en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario, y podrá ser ejercido únicamente por quienes se encuentren facultados para ello. Cabe destacar que, en dicho procedimiento pueden decretarse medidas cautelares de manera previa, simultánea o en cualquier momento, sin embargo, no podrá realizarse el cobro de las facturas a través de los dos medios permitidos - proceso ejecutivo y procedimiento de cobro coactivo - de manera simultánea, si no que deberá optarse por alguno de los dos.
Adicionalmente, los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultados para en su autonomía administrativa y financiera, utilizar los mecanismos legales que consideren apropiados, con el propósito de recuperar los dineros que, en razón de la prestación, adeuden los suscriptores y/o usuarios de los mismos. En este sentido, tienen la posibilidad de celebrar acuerdos de pago o planes de financiación con los usuarios morosos, acuerdos que permiten a los primeros, efectuar el recaudo de los recursos adeudados por la prestación del servicio y a los segundos, efectuar el pago escalonado del mismo, sin que el servicio sea suspendido por la mora en el pago.
En ese orden de ideas, las acciones para recuperar la cartera morosa, implementadas por cada prestador del servicio, tales como, planes de financiamiento, convenios de pago, cobranzas o amnistías deberán obedecer a su naturaleza jurídica. Dichas medidas no están sometidas a un pronunciamiento o aprobación por parte de esta Superintendencia, atendiendo lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 152 de 1994, ya mencionado en el acápite de alcance de este concepto.
Finalmente, los prestadores pueden establecer en sus contratos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, políticas de gestión de datos personales y financieros, y de practica de reportes a centrales de riesgo por incumpliendo en el pago por el servicio prestado, ya que ello no se encuentra prohibido legalmente, lo anterior, en atención a que respecto del reporte de usuarios morosos a las centrales de riesgos, la ley 142 de 1994 no contempla disposición alguna que prohíba a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios reportar dicha la información. En todo caso, tales acciones deberán obedecer a su naturaleza jurídica y no pueden ir en contravía de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
“2. En los casos en que se configure un incumplimiento del Contrato de Condiciones Uniformes por parte de la propiedad horizontal por una causal diferente al no pago de los servicios públicos, como, por ejemplo, conexiones fraudulentas o sin autorización del prestador ¿podrá la empresa después de adelantar el debido proceso al usuario suspender el servicio?”
“3. En caso de que no sea posible adelantarla suspensión del servicio por una causal diferente al no pago después de haber adelantado el debido proceso al usuario, ¿cómo puede garantizar la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento de las obligaciones derivadas del CCU por parte de sus usuarios, de qué otras medidas se podría hacer uso?”
De conformidad con los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, ante el incumplimiento del contrato o la mora del suscriptor o usuario en el pago de sus obligaciones, el prestador tiene el deber de suspender el servicio pues así lo determinó de forma expresa el legislador. Vale señalar que dicha obligación fue consagrada con un doble propósito: por un lado, otorgar un mecanismo de presión para que el prestador pueda asegurar el pago del servicio adeudado por el suscriptor o usuario, y, por el otro, ser una garantía al propietario del inmueble frente a la mora del arrendatario que se materializa a través del rompimiento de la solidaridad.
Por lo anterior, el incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato de servicios públicos y en la ley, por parte del suscriptor o usuario, permiten que el prestador suspenda el servicio, proceda a su corte y de por terminado el contrato. El ejercicio de esta facultad por parte de los prestadores, siempre debe estar acompañada de la garantía y respeto al debido proceso a los usuarios.
Ahora bien, es importante señalar que la suspensión y el corte del servicio son dos medidas diferentes. La primera corresponde a una acción temporal o transitoria en la que se interrumpe el suministro del servicio. Esto es, el usuario deja de recibir el servicio correspondiente hasta que cumpla la obligación de pago pendiente, o subsane la situación que generó dicha suspensión.
En cuanto al corte del servicio se refiere, el contenido de las disposiciones aludidas permite colegir, que es factible efectuar el corte del servicio, cuando se presente incumplimiento del contrato de condiciones uniformes: (i) por un período de varios meses, (ii) en forma repetida; (iii) en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros o (iv) cuando se presenten casos de acometidas fraudulentas. Así las cosas, es dable colegir, que es la propia ley la que se encarga de establecer los eventos en los cuales procede la terminación del contrato y, por ende, el corte del servicio.
En ese orden de ideas, de conformidad con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el suscriptor o usuario que obtenga el servicio mediante acometida fraudulenta, o haga el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas, podrá hacerse acreedor de la suspensión del servicio o a la terminación del contrato (artículos 140 y 141 de la Ley 42 de 1994).
Así las cosas, en el evento en que exista una reconexión fraudulenta por parte de un usuario, los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen las opciones legales de (i) suspender y/o cortar el servicio, dando por terminado, en este último caso, el contrato de servicios públicos, (ii) acudir a la jurisdicción penal para que esta tome las decisiones que el competan en cuanto al punible de defraudación de fluidos, o (iii) proceder mediante un amparo policivo, para garantizar la medida de corte frente a la reconexión no autorizadas. De igual forma, y si el prestador así lo quiere, el mismo podría acordar con el usuario la reconexión y entrar a cobrar el consumo realizado de forma fraudulenta, caso este último, que dependerá en exclusiva del prestador afectado por la acción del usuario.
Por último, es de indicar que, en todo caso, para que el prestador proceda a la suspensión, corte y terminación del servicio, es necesario: i) adelantar previamente una actuación administrativa que respete el debido proceso, para lo cual debe observar lo dispuesto de manera particular en sus condiciones uniformes, así como la práctica de pruebas, la contradicción de las que se decreten y practiquen, entre otras actuaciones que garanticen su derecho a la defensa; ii) verificar de manera previa si la suspensión del servicio puede afectar derechos constitucionales; y iii) identificar si el usuario es un sujeto de especial protección constitucional, a efectos de determinarla procedencia de la suspensión y corte del servicio. Lo anterior, aunado a lo contemplado en el artículo 154 y siguientes del régimen de servicios públicos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20245292359992
TEMA: RECUPERACIÓN DE CARTERA MOROSA – SUSPENSIÓN DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SERVICOS PÚBLICOS.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Ley 84 de 1873. “Por el cual se expide el Código Civil”
6. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”
7. “Por la cual se expide el Código Penal”
8. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
9. “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”
10. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”
11. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
12. “ARTÍCULO 19. ALCANCE Y NATURALEZA. Los bienes, los elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados, son indivisibles y, mientras conserven su carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos.”
13. SC 150 de 2003: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-150-03.htm
14. “ARTÍCULO 19. ALCANCE Y NATURALEZA. Los bienes, los elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados, son indivisibles y, mientras conserven su carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos.”
