CONCEPTO 308 DE 2019
(mayo 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
El contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos, en tanto que no es celebrado entre la empresa o prestador de los servicios públicos domiciliarios y el usuario y/o suscriptor, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de empresa o prestador. Por ello, el proceso y procedimiento para que uno de ellos compre agua en bloque y en ese orden de ideas se beneficie del agua, debe estar amparado por el respectivo contrato de suministro de agua y cumplir con los requisitos previstos en la Resolución CRA 608 de 2012. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que se trata de agua potable apta para consumo humano y no otras actividades.
CONSULTA
A través del radicado del asunto se solicita aclarar la siguiente situación:
“Me encuentro en la planificación de un Proyecto de obra civil en el departamento de Arauca en inmediaciones de los municipios de Arauquita y Fortul del departamento de Arauca, en el cual requiero agua para uso industrial y doméstico.
Quisiera saber si las EPS (Acueducto) de estos municipios tienen el permiso para vender agua en bloque y si es posible acceder a la comprarla.
La corporación autónoma regional de la Orinoquia, aduce que no es posible, basados en el CONCEPTO 43 DE 2015 emitido por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, sin embargo, para mí el concepto no es claro”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto 1077 de 2015
Resolución CRA 608 de 2012
Concepto SSPD-OJ-2013-511
SSPD-OJ-2015-043
Concepto SSPD-OJ-2017-935
CONSIDERACIONES
Sobre la materia consultada y como quiera que la misma hace relación al concepto SSPD-OJ-2015-043, respecto del cual se genera la necesidad de aclaración, en punto a la consulta puntual acerca de si una persona prestadora puede o no vender agua en bloque y si es factible comprarla, consideramos necesario precisar, en primer lugar, que a efectos de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto con miras a satisfacer la necesidad de consumo humano, el agua debe ser potable, circunstancia que no se predica para la prestación de otros suministros de agua con finalidades diferentes, como lo son los procesos industriales.
En ese contexto, la Ley 142 de 1994 definió los servicios de acueducto y alcantarillado de la siguiente manera:
“14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”.
De lo anterior se colige que, en el caso del acueducto, hablaremos de servicio público domiciliario siempre que el agua suministrada sea apta para consumo humano y llegue al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo, a través de la respectiva conexión y con base en la medición, con miras a determinar el cobro a que haya lugar, beneficiando tanto al usuario y/o suscriptor, como a la persona prestadora, en el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios; de manera que la distribución del líquido que no sea apto para el consumo humano o tenga otras finalidades y sea suministrado a través de mecanismos que no contempla la Ley 142 de 1994, no tendrán la connotación de servicio público domiciliario. De ahí que, el suministro de agua para otras finalidades distintas al consumo humano y doméstico no pueda ser realizado en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto.
Así, en el concepto SSPD-OJ-2015-043, luego de hacer las precisiones propias sobre la definición de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, así como la ratificación de la línea conceptual, respecto de la diferencia entre el servicio público domiciliario de acueducto, en función del uso del agua, y otros suministros del líquido, se indicó lo siguiente:
“En este orden de ideas se colige claramente, que el agua no tratada o agua cruda, por el hecho de no haber sido objeto del proceso de potabilización, no es apta para el consumo humano, motivo por el cual su distribución no corresponde al servicio público domiciliario de acueducto, y como bien se indicó en el concepto referido, las personas naturales o jurídicas que presten el servicio de acueducto, tal como lo define el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no pueden prestar el servicio de agua no tratada, ni utilizar sus acometidas para tal efecto, teniendo en cuenta que fue el propio legislador quien limitó el objeto de la prestación del servicio, en la disposición referida.”
En ese orden de ideas, si bien el usuario y/o suscriptor como beneficiario del servicio domiciliario de acueducto, por regla general, debe darle un uso doméstico al agua, en tanto que conserva condiciones de potabilidad para su consumo; lo cierto es que excede del ámbito de competencia de esta entidad, entrar a determinar si puede o no, en calidad de usuario y/o suscriptor del servicio, -se repite-, darle un uso distinto del previsto en el régimen, pues ha detenerse en cuenta que los costos de dicho servicio reconocidos vía tarifa, justamente involucran el funcionamiento propio de la infraestructura necesaria para adelantar, además de la captación, el procesamiento, tratamiento y almacenamiento, circunstancias que, como se menciona, suponen unos costos que desconocemos si en el ámbito del suministro de agua con miras al uso industrial, sean previstos o no.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la venta de agua en bloque, definida por el numeral 50 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, como “el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.”, y frente al cual esta entidad, con anterioridad había indicado que “el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial que no corresponde como tal a un contrato de servicios públicos, en los términos del artículo 128 de la ley 142 de 1994. En esa medida, los contratos de venta de agua en bloque surgen como consecuencia de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras, que no reflejan ninguna relación entre las empresas y los suscriptores o usuarios.”[5], ha de indicarse que, aunque la figura fue recogida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, a través de la Resolución CRA 608 de 2012, para denominarla como “suministro de agua”; lo cierto es que se trata de un servicio distinto de aquél enmarcado por el contrato del servicio público domiciliario de acueducto entre prestador y usuario y/o suscriptor, que en todo caso versa sobre agua potable.
Al respecto, hemos señalado que:
“La Resolución CRA 608 de 2012, regula, entre otros, los contratos de suministro de agua y de interconexión asociados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, proponiendo una solución para el abastecimiento de agua potable para aquéllas zonas que no cuentan con sistemas propios de abastecimiento de acueducto.
En ese sentido, el artículo 1 de dicha resolución dispuso como objeto “... el de establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas, señalar la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, así como definir de manera general las condiciones con arreglo a las cuales la Comisión impondrá, cuando haya lugar, las servidumbres sobre la infraestructura de los respectivos sistemas.”
Así las cosas, el contrato de suministro de agua potable, constituye “un acuerdo de voluntades que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un proveedor a un beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de producción, para que este la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios”; de manera que esta modalidad contractual se erige como una garantía de abastecimiento o aumento de cobertura en áreas de prestación de las empresas, en el que el beneficiario es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe tal contrato con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios. En ese contexto, el usuario no hace parte de la relación contractual.
Conforme con lo anterior, el contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios, en tanto que no es celebrado entre la empresa y el usuario, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de empresa. Por ello, el proceso y procedimiento para que una empresa de servicios públicos domiciliarios compre agua en bloque y en ese orden de ideas se beneficie del agua, debe estar amparado por el respectivo contrato de suministro de agua y cumplir con los requisitos previstos en la Resolución CRA 608 de 2012, entre los cuales, el artículo 2 menciona que tratándose de prestadores del servicio público de acueducto y/o alcantarillado, debe contar con redes locales de distribución de agua o de recolección de aguas residuales, según sea el caso, así:
Artículo 2o. Definiciones. Se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normatividad vigente:
a) Beneficiario: Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios.
Todo beneficiario deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos:
* Para el caso de beneficiarios que sean prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, contar con redes locales de distribución de agua potable. Para el caso de beneficiarios que sean prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado, contar con redes locales de recolección de aguas residuales.
* Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales.
* Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, sustituya o derogue;
(…)”.
Por otro lado, es la misma regulación la que determina unos requisitos generales que debe atender la opción de mínimo costo con el respaldo de unos estudios técnicos y económicos previstos en el artículo 5 ibídem, unos elementos mínimos y obligaciones contractuales, así como lo referente a los excedentes de capacidad del sistema, el reporte, publicación y envío de información al SUI, tanto por parte de los proveedores como de los beneficiarios y, desde luego la determinación de los costos máximos del suministro.
En todo caso y para concluir, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado lo siguiente:
“Ahora bien, uno de los puntos trascendentales a regular por parte de la Resolución en mención lo constituyó el costo mínimo, para que las prestadores que contrataran el suministro con el proveedor pudiesen acordar la forma de garantizar el abastecimiento a los usuarios.
Hechas estas precisiones y en relación con su consulta, creemos pertinente señalar que no debe confundirse la figura de distribución de agua en carrotanques con la de suministro de agua, anteriormente, denominada, en bloque, puesto que si bien ambas tienen en común el suministro de agua que, se supone, debe ser potable; lo cierto es que la primera adoleciendo de la infraestructura necesaria para clasificar el servicio como domiciliario, dada la ausencia de conexión y medición, le permite al usuario obtener directamente del carrotanque el agua; mientras que la segunda, comporta una figura contractual entre dos empresas, en la que una, en condición de proveedor, le vende agua a la otra en calidad de beneficiaria, para que esta última, a su vez, pueda suministrarle el servicio al usuario del servicio.
En ese orden de ideas, deberá determinarse frente a qué supuesto se encuentra una empresa que prestará el servicio con el fin de establecer el régimen jurídico aplicable y en consecuencia el tratamiento o condición de las partes, a efectos de establecer los costos del servicio”[6].”[7]
Hechas las anteriores consideraciones, la compra de agua potable en bloque, ahora suministro, está destinada a suplir el consumo del líquido apto para el consumo humano y pese a que no es concebida como la prestación del servicio público domiciliario, ya que su suministro no cumple con las condiciones de infraestructura necesarias, tal como lo señala la resolución que regula los contratos de su suministro, está destinada finalmente a satisfacer las necesidades de los usuarios como consumidores finales del servicio prestado por una empresa o persona prestadora; razón por la cual, en el contexto planteado en su consulta, no sería posible la compra de agua en bloque por parte de un proyecto de infraestructura, si este no tiene la condición de empresa o persona prestadora de servicios públicos domiciliarios.
En todo caso, es preciso tener en cuenta que, como se ha mencionado, al ser suministrada a usuarios, el agua en bloque es apta para consumo humano; de manera que, si la finalidad del proyecto de obra no prevé su consumo por parte de personas, conviene mirar el suministro de agua cruda, como quiera que va a ser utilizada en actividades industriales. Así las cosas, serán las necesidades del proyecto las que determinen el tipo de agua y la persona que debe suministrarla.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
GUSTAVO ALFREDO PERALTA FIGUEREDO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado: 20195290403702
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO. Suministro de agua en bloque por parte de prestadores de SPD. Subtema: CONTRATO DE SUMINISTRO DE AGUA. Venta de agua para uso industrial.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. OFICINA ASESORA JURÍDICA. Concepto SSPD-OJ-2009-930.
6. OFICINA ASESORA JURÍDICA. Concepto SSPD-OJ-2013-511
7. OFICINA ASESORA JURÍDICA. Concepto SSPD-OJ-2017-935.
