CONCEPTO 381 DE 2025
(octubre 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
El Grupo Relación Estado Ciudadano de la Superintendencia de Sociedades trasladó la siguiente consulta:
“(…) ¿Es aplicable, para la designación de junta directiva de una empresa de servicio público oficial, dar aplicación al sistema contenido en el artículo 197 del Código de Comercio?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Ley 57 de 1887[5]
Código de Comercio[6]
Concepto SSPD-OJ-2010-395
Concepto SSPD-OJ-2024-103
Concepto Supersociedades No. 220-000702 de fecha 8 de enero de 2021
CONSIDERACIONES
En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, esto es, las señaladas en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 142 de1994, el artículo 17 ibídem establece que son: “… sociedades por acciones…”. Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo dicha modalidad, lo hará bajo la forma de una sociedad por acciones, respecto de las cuales existen tres tipos tipificados en la legislación vigente: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada.
Adicionalmente, con respecto a la conformación de un prestador bajo esta forma societaria, el artículo 14 ibídem señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado, de forma particular, en cuanto refiere a las empresas de servicios públicos oficiales, la norma establece que serán aquellas cuyo capital la Nación, entidades territoriales o descentralizadas tienen el 100% de los aportes.
En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios se determinará, tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten. Frente a la naturaleza de las empresas de servicios públicos de naturaleza oficial, el concepto SSPD-OJ-2024-103 indicó:
“(…) En el mismo sentido, el artículo 68 de la ley 489, citado previamente, a través del cual se determina la forma en que se crean los organismos y entidades administrativas, así como el régimen legal de las empresas de servicios públicos oficiales, establece que “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley”. De igual manera y en cuanto hace referencia a la prestación de servicios públicos domiciliarios, por parte de estas empresas, el artículo 84 ibídem señala:
“ARTÍCULO 84.- EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen...” (...)
Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de naturaleza Oficial, no son de creación legal, sino asociativa, ya que para su conformación deben atender lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la ley 142 de 1994 y en lo no dispuesto en ellas, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio. Su dirección y administración será la correspondiente a la forma societaria que escojan (Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas), y por lo general se encuentra a cargo de un Administrador y una Junta Directiva, cuyos miembros de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, para las empresas oficiales, serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.” (Subraya fuera de texto) (…)”
Bajo este contexto, dichas empresas deberán atender lo señalado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone algunos aspectos a los cuales deben someterse las sociedades conformadas, siendo esta norma de aplicación preferente por estar contenida en norma especial. En cuanto refiere a la composición de las juntas directivas, así como la remisión a otra norma frente a lo no dispuesto, entre otros, señala:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. (…)” (resaltado fuera de texto)
De esta forma, la norma en cita señaló de forma expresa que, en lo no previsto en la misma, se debe aplicar las normas sobre sociedades anónimas contenidas en el Código de Comercio, según lo señala el numeral 19.15 ibídem.
A su vez, en punto de la composición de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el numeral 19.16 ibídem estableció dos aspectos a saber: i) se regirían únicamente por la Ley y los estatutos y ii) en estos se establecería que en estas juntas debe existir representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
No obstante lo señalado en el citado numeral 19.16, de forma posterior la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 27, numeral 27.6, en cuanto refiere a las juntas directivas de empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, señala:
“ARTÍCULO 27. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
(…)
27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios. (…)” (subraya fuera de texto)
Nótese que la norma en cita, consagra una regla especial y particular para la designación de los miembros de juntas directivas para empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales del orden municipal, la cual determina que, las dos terceras partes de los miembros de la junta directiva serán designados libremente por el alcalde y la tercera parte restante será escogida entre los Vocales de Control que se encuentren registrados en el CDCS de servicios públicos domiciliarios.
No obstante, la norma solo estableció la regla en comento respecto de los prestadores oficiales del orden municipal, guardando silencio respecto de los prestadores de iguales condiciones, pero de otros ordenes diferentes al municipal.
De esta forma, es de precisar que si bien el artículo 19, en su numeral 19.16 contempla en cuanto a la composición de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se debía establecer la existencia de la “(…) representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”, el artículo 27 es norma especial posterior dentro de la misma norma, en cuanto refiere a los prestadores oficiales del orden municipal, la cual goza de prelación en cuanto a su aplicación, cuando se considere que dichas normas riñan entre sí. Sobre el particular, es preciso traer a colación lo mencionado por esta Oficina a través de Concepto SSPD-OJ-2010-395 en el cual se mencionó:
“(…) Teniendo en cuenta lo anterior, en aras de determinar cuál de las disposiciones trascritas es la que debe aplicarse al caso hipotético por usted planteado, consideramos necesario acudir a las reglas de hermenéutica y de interpretación expuestas en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente a lo establecido en el artículo 5o de la Ley 57 de 1887 que señala lo siguiente:
“ARTICULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;
2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.” (Subrayado fuera del texto original)
Siendo que tanto el numeral 16 del artículo 19 como el numeral 6o del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, tratan el tema de la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas de Servicios Públicos se deberá preferir la última disposición con base en las siguientes dos razones:
1. El numeral 6o del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, aunque trata el mismo tema que el numeral 16 del artículo 19 de dicha ley, es especial, en tanto se refiere a la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas de Servicios Públicos de carácter oficial y no en general a las empresas de servicios públicos como si lo hace el numeral 16 del artículo 19.
2. Debido a que las dos normas tratan el mismo tema, también se debe recurrir al numeral 2 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y, debido a que numeral 6o del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 está ubicado posteriormente al numeral 16 del artículo 19 se deberá preferir dicha norma. (…)” (resaltado fuera de texto)
En este sentido, será de aplicación preferente el numeral 27.6, artículo 27 de la Ley 142 de 1994 en cuanto refiere a prestadores oficiales del orden municipal, en la medida que las normas en cita se excluyen, por cuanto el numeral 19.16 para su aplicación implica un método de elección de los miembros, como lo sería el de cociente cuociente electoral establecido en el artículo 197 del Código de Comercio, por el contrario, el numeral 27.6, artículo 27 ibídem considera de suyo un mecanismo de designación directa o nombramiento directo.
Ahora bien, en cuanto refiere a las empresas prestadoras de otro tipo, es decir, oficiales de otro orden diferente al municipal, mixtas o privadas, les será aplicable lo señalado en el numeral 19.16, artículo 19 de la Ley 142 de 1994 el cual, implica la elección de la junta directiva a partir de procedimientos que garanticen la representación directamente proporcional a la propiedad accionaria, aspecto que, al no estar definido en la Ley 142 de 1994, salvo lo establecido en el numeral 27.6 del artículo 27 ibídem para las empresas oficiales de orden municipal, deberá atenderse la remisión realizada por el numeral 19.15 ibídem al Código de Comercio.
De esta forma, entiende esta Oficina que se podrá hacer uso del método de cuociente electoral de que trata el artículo 197 del Código de Comercio y al cual refiere el artículo 436 ibídem, siempre que el mismo conlleve el cumplimiento de la exigencia de garantizar que los accionistas tengan participación en la junta directiva acorde al porcentaje de propiedad. En su defecto, deberá determinarse este aspecto en los estatutos de la sociedad.
Lo anterior, considerando inicialmente que el mecanismo de cuociente electoral fue diseñado para garantizar la representación de los accionistas minoritarios en la junta directiva. En cuanto refiere a dicho método, la Superintendencia de Sociedades a través de Concepto 220-000702 de fecha 8 de enero de 2021 señaló:
“(…) 1. El sistema de cuociente electoral consiste en la elección de dos o más personas para una junta, comisión o cuerpo colegiado, en los términos del artículo 197 del Código de Comercio.
La Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia lo explica de la siguiente manera:
“K. Elección de miembros de junta directiva Siempre que se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cociente electoral conforme lo establece el artículo 436 del Código de Comercio.
Conforme lo prevé el artículo 197 del Código de Comercio, el sistema de cociente electoral, se aplicará de la siguiente forma:
a. Se suman el número total de votos válidos emitidos.
b. La cifra anterior se divide por el número de cargos principales a proveer.
c. El número de votos a favor de cada lista se dividirá por el cociente obtenido en la forma indicada en el ítem anterior.
d. El cociente obtenido registra el número de cargos a que tiene derecho cada lista.
e. Si se agotan las listas con cocientes en número entero, se acudirá al residuo de cada una de las operaciones.
f. Los cargos restantes se proveerán en atención al número mayor obtenido en el residuo por cada lista, hasta agotar el número de miembros requeridos.
g. En caso de empate de los residuos decidirá a la suerte.
Si se trata de reemplazar a uno de los miembros ya sea porque renunció o porque es removido por el máximo órgano social, y el suplente no puede reemplazarlo por iguales razones, la nueva elección deberá hacerse aplicando el sistema del cociente electoral, eligiendo nuevamente la totalidad de la junta directiva a menos que la (s) vacante (s) se provea (n) por unanimidad.”
2. En la elección de los directivos siempre debe mediar la conformación de listas o planchas con el propósito de asegurar la participación de todos los accionistas en la elección, de acuerdo con su preferencia y libre albedrío.
(…)
3. El sistema de cuociente electoral no supone que haya proporcionalidad en la composición de la junta directiva, puesto que la elección se hace por votación como se indicó en el numeral primero, de forma que quienes quedan elegidos son los que obtienen la posición por el cuociente electoral. (…)” (resaltado fuera de texto)
Conforme con lo expuesto, es deber del prestador evaluar si la aplicación del método de cuociente electoral le permite cumplir la garantía referida en el numeral 19.16 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, considerando que a voces de lo señalado en el citado concepto de la Superintendencia de Sociedades, el método o sistema de cuociente electoral no supone proporcionalidad en la composición, ya que está diseñado para proteger a los socios minoritarios. Sobre el particular, el citado concepto de Supersociedades, continúa señalando:
“(…) 5. El sistema de cuociente electoral está especialmente diseñado para proteger a los minoritarios, en tanto que les permite elegir miembros de junta directiva por el método señalado, con la posibilidad de tener representación en la junta directiva, sin que queden sometidos a la votación por mayoría. (…)”
En todo caso, es importante aclarar que las decisiones tomadas por una junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios se presumen válidas, hasta tanto la autoridad competente no haya tomado una decisión en contrario frente a las solicitudes de impugnación que válidamente sean presentadas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En punto de la composición de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el numeral 19.16 ibídem estableció dos aspectos a saber: i) se regirían únicamente por la Ley y los estatutos y ii) en estos se establecerá que en estas juntas debe existir representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
- El numeral 27.6, artículo 27 de la Ley 142 de 1994 consagra una regla especial y particular para la designación de los miembros de junta directiva de una empresa oficial del orden municipal la cual determina que, las dos terceras partes de los miembros de la junta directiva serán designadas libremente por el alcalde y la tercera parte restante entre los vocales de control rregistrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.
- El numeral 19.16 de artículo 19 de la Ley 142 de 1994 implica un método de elección de los miembros de junta, como lo sería el de cociente cuociente electoral establecido en el artículo 197 del Código de Comercio, por el contrario, el numeral 27.6, artículo 27 ibídem considera de suyo un mecanismo de designación directa o nombramiento directo.
- En cuanto refiere a las empresas prestadoras de otro tipo, es decir, oficiales de otro orden diferente al municipal, mixtas o privadas, les será aplicable lo señalado en el numeral 19.16, artículo 19 de la Ley 142 de 1994 el cual, implica la elección de la junta directiva a partir de “…procedimientos que garanticen la representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”, aspecto que, al no estar definido en la Ley 142 de 1994, salvo lo establecido en el numeral 27.6 del artículo 27 ibídem para las empresas oficiales de orden municipal, deberá atenderse la remisión realizada por el numeral 19.15 ibídem al Código de Comercio.
- Entiende esta Oficina que se podrá hacer uso del método de cuociente electoral de que trata el artículo 197 del Código de Comercio y al cual refiere el artículo 436 ibídem, siempre que el mismo conlleve el cumplimiento de la exigencia de garantizar que los accionistas tengan participación en la junta directiva acorde al porcentaje de propiedad. En su defecto, deberá determinarse este aspecto en los estatutos de la sociedad, por expresa disposición del numeral 19.16, artículo 19 de la Ley 142 de 1994 el cual menciona: “…se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.” (resaltado fuera de texto)
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255293446882
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS OFICIALES
Subtemas: Elección de miembros de junta directiva de empresas de servicios públicos oficiales
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación nacional”
7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
8. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.”
