CONCEPTO 422 DE 2025
(noviembre 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2] la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4]
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Solicito a la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD que emita un concepto oficial y público que aclare si el IPSE y otras entidades estatales con similar naturaleza pueden o no contratar bajo el régimen privado de la Ley 142 y 143 de 1994, ratificando los principios establecidos por la jurisprudencia y la doctrina de la SSPD.
Acompañamiento: Solicito que la Superintendencia, en el marco de sus funciones de inspección, vigilancia y control, brinde acompañamiento para garantizar la correcta aplicación del marco jurídico de contratación pública. Esto con el fin de impedir que se continúe utilizando de manera errónea el régimen de contratación privada por parte de entidades que no cumplen con los requisitos legales para ello. (…)”
Valga indicar que la respuesta se profiere en acumulación de los radicados No. 20255293912622 – 20255294276192, considerando que el peticionario hace una consulta similar en las citadas peticiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - número de referencia 11001-03-06000-2022-00244-00 - Radicación interna 2488 del 1 de diciembre de 2022
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-020 [6]
Concepto SSPD-OJ-2024-139
Concepto SSPD-OJ-2020-291
Concepto SSPD-OJ-2020-136
CONSIDERACIONES
Previo al desarrollo del presente concepto es necesario aclarar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual manera, es preciso señalar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de forma genérica, en lo concerniente a la ejecución de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos, regulación y en general normativa a la cual se encuentren sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
En consecuencia, se debe precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita establecer cuál es el régimen de contratación aplicable a otra entidad u organismo del Estado, por lo cual una respuesta particular escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios y de esta entidad.
Adicionalmente, es preciso indicar que no le está permitido a esta Superintendencia pronunciarse sobre el contenido de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero, artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 el cual señala:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(…)
PARÁGRAFO 1. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite…” (negrilla fuera de texto)
Así las cosas, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no pueden referirse a situaciones concretas, razón por la cual esta Oficina en desarrollo de su función consultiva, abordará la consulta presentada de manera general.
Para iniciar, es preciso mencionar lo dispuesto por esta Oficina respecto al régimen de contratación de los prestadores, mediante el Concepto SSPD-OJ-2024-139, en donde señaló:
“(…) El régimen de contratación y de los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentra consagrado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 los cuales señalan:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (resaltado fuera de texto)
Es decir, de acuerdo con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la regla general es que los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP, pues estos se rigen por las reglas del derecho privado, salvo las excepciones expresas señaladas en la norma.
De esta forma, algunas de las excepciones establecidas por la Ley 142 de 1994 se encuentran contenidas en: (i) el parágrafo del artículo 31 ibídem, referentes a los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman la prestación de servicios públicos domiciliarios o para que se sustituya una empresa prestadora en causal de disolución o liquidación, los cuales se deben seleccionar mediante licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993, y en general, siguiendo los preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP; y (ii) en el numeral 1 del artículo 39 ibídem el cual refiere a los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente establecidos, que también se rigen también el EGCAP.
De esta manera, es importante indicar que para el análisis del régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debe partir de la regla general de que se aplica el derecho privado, y de manera excepcional, serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los casos descritos en el parágrafo 1 del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, así como en los demás casos establecidos de manera expresa en la Constitución y en la ley.
Desde esta óptica, es pertinente indicar que el régimen de contratación contenido en la Ley 142 de 1994 es aplicable solo para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los cuales se encuentran definidos por el artículo 15 ibídem, más no para las entidades públicas en general que pretendan suscribir contratos para la operación de servicios públicos domiciliarios, como es el caso planteado en la consulta. El citado artículo consagra:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera de texto)
Conforme con la norma, solo las personas citadas pueden realizar la prestación de servicios públicos domiciliarios. En este sentido solo a estos le serán aplicables lo señalado en los artículos 31 y 32 ibídem, por lo cual, cuando un tercero requiere contratar con estos, para determinar el régimen de contratación aplicable, se debe evaluar la naturaleza jurídica de la entidad contratante, es decir, el régimen de contratación aplicable será el asignado a este, de conformidad con su naturaleza jurídica y en consideración a las reglas constitucionales o legales que existan al respecto.
(…)
En este sentido, tal y como se mencionó previamente, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse de fondo sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación de los prestadores o de una entidad pública, no obstante, con el ánimo de brindar una orientación nos remitiremos a lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - número de referencia 11001-03-06000-2022-00244-00 - Radicación interna 2488 del 1 de diciembre de 2022 la cual sobre el particular señaló:
“(…) 2.1 La exclusión de una entidad estatal del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica: La exigencia de una expresa disposición legal o constitucional que así lo consagre
El establecimiento de un régimen especial de contratación de una entidad estatal, que la excluya del EGC, solo es posible con fundamento en una norma constitucional o legal que lo establezca expresamente.
En efecto, si el Estatuto de contratación, acorde con las normas constitucional es de carácter legal, es claro que debe existir una norma del mismo rango o de origen constitucional que permita sustentar un régimen jurídico especial de contratación.
Ahora bien, son varias y disimiles las razones que han llevado al legislador y al mismo constituyente a establecer un régimen especial de contratación para algunas entidades públicas, En general, estas se han determinado por la naturaleza de la entidad o por la naturaleza de su actividad. (…)”
Así las cosas, para dar respuesta a los interrogantes de la consulta, se recomienda tener presente que, de acuerdo con lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el precitado concepto, las entidades estatales pueden estar excluidas del régimen de contratación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública solo con fundamento en una norma constitucional o legal que lo establezca expresamente.
Las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, en cuanto refieren al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, solo es aplicable a los prestadores como contratantes, es decir, en el escenario en que estos son quienes efectúan una contratación o adelantan un acto particular. En consecuencia, tal y como se mencionó, es necesario determinar cuál es el régimen de contratación aplicable a la entidad consultante, quien obrará como contratante y a su vez a quien corresponde determinar a nivel interno el área que adelantará el proceso de contratación. (…)”
Conforme el concepto transcrito, el régimen de contratación y de los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentra consagrado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 de acuerdo con el cual, la regla general es que los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP, pues estos se rigen por las reglas del derecho privado salvo las excepciones establecidas en la Ley 142 de 1994.
En ese sentido, las normas contenidas en la Ley 142 de 1994 solo le es aplicable a los prestadores como contratantes, es decir, en el escenario en que estos son quienes efectúan una contratación o adelantan un acto particular, no obstante, cuando un tercero requiere contratar con estos, para determinar el régimen de contratación aplicable, se debe evaluar la naturaleza jurídica de la entidad contratante, es decir, el régimen de contratación aplicable será el asignado a este, de conformidad con su naturaleza jurídica y en consideración a las reglas constitucionales o legales que existan al respecto.
En línea con lo anterior, el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-020 señaló:
“(…) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (…)” (Subrayas fuera del texto)
Así las cosas, se puede concluir que en cuanto a los actos y contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, por regla general se rigen por el derecho privado y se aplican las normas de derecho público cuando así lo señale la Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional; así el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 establece expresamente que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo que la misma ley disponga lo contrario y en el parágrafo establece una de esa excepciones los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública.
Por su parte, esta Oficina mediante concepto SSPD-OJ-2010-631, hizo un análisis importante en relación con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, señalando que:
“(…) Por lo tanto, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la Ley de servicios públicos domiciliarios.
Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.
En cuanto a las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Oficina Asesora Jurídica ha señalado que, en principio, no son aplicables a los contratos celebrados por los Prestadores Oficiales de Servicios Públicos, ya que su régimen de contratación, por lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es de derecho privado. En este caso, prevalece la norma de interpretación jurídica según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general.
No obstante, lo anterior, merece una observación especial lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en el cual se expresa lo siguiente:
“ARTÍCULO 13 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” (Subrayado fuera de texto).
Conforme lo dispone el artículo citado, respecto de aquellas entidades estatales que tengan un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de la Contratación Pública, estas deberán observar los principios de la función administrativa (Art. 209 C.P) y de la gestión fiscal (Art. 267 C.P), siendo esto aplicable a las Prestadores Oficiales de servicios públicos, es decir, a las empresas oficiales, a los municipios y demás entes territoriales que presten directamente dichos servicios, y a las oficinas, direcciones, secretarias y demás estructuras administrativas que se organicen para cumplir tal objetivo.
Este mismo artículo, dispone que las entidades estatales con regímenes excepcionales al del Estatuto General de la Contratación Pública, de todas formas, se sujetarán al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Estatuto de Contratación Estatal. Esta disposición es compatible con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 44 de la misma Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente.
Así se entiende que, si bien la regla general para los prestadores de servicios públicos es el derecho privado, sus procesos de contratación deben regirse por los principios de la función administrativa garantizando así la libre concurrencia e impidiendo el abuso de posición dominante, de igual forma aquellas entidades estatales que tienen un régimen contractual excepcional al de la contratación pública también deben observar los principios de la función administrativa.
En el mismo sentido, el concepto SSPD-OJU-2017-037, esta Oficina señaló:
“(…) Como puede verse, y salvo en lo que la misma Ley 142 de 1994 disponga lo contrario, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza pública, privada o mixta, se rige, de forma exclusiva, por las reglas de derecho privado.
Dicho lo anterior, debe señalarse que la Ley 142 de 1994 otorgó a los prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, algunas prerrogativas propias de autoridad administrativa, caso en el cual tales empresas pueden llegar a emitir o proferir verdaderos actos administrativos que son susceptibles de los recursos de la vía gubernativa, y que en su expedición deben respetar y garantizar los derechos de los usuarios y cumplir las formalidades y procedimientos previstos en la ley para tal fin, verbi gracia, los establecidos en la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ella, las normas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como lo dispone el inciso 3 del artículo 2 de dicho estatuto, según el cual: 'Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código."
Entonces, y si bien la jurisprudencia constitucional y la contenciosa administrativa, en decisiones tales como las C - 150 de 2003, T - 1020 y T - 1108 de 2002 y T - 485 de 2001 y del Honorable Consejo de Estado en el Auto de 23 de septiembre de 1997, Expediente S - 701, han reconocido que los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son por regla general privados y están sometidos al derecho privado, siendo sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria, es posible que las empresas emitan actos sujetos al derecho público regidos por la Ley 1437 de 2011, y susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativos, y que serían, solamente, los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación, los que decidan el corte del servicio y los que se refieran a la facturación (artículos 140, 141, y 154 inciso 1 de la Ley 142 de 1994).
Finalmente, es importante anotar que este tema ha sido analizado en mayor profundidad, en el Concepto Unificado SSPD - OJU No. 2010 - 020, disponible en nuestra página web. (…)” (Subrayas fuera del texto)
De esta forma se reitera que, si bien la regla general es que las prestadoras de servicios públicos se rijan por normas de derecho privado, hay casos en los que se deben tener en cuenta las normas de derecho público, lo cual se ha indicado también a nivel jurisprudencial; entendiendo que, la regla general de derecho privado es para los prestadores, más no para entidades que no prestan servicios públicos y que por ejercer alguna actividad encaminada a los servicios públicos domiciliarios puedan aplicar normas de derecho privado.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente a la ejecución de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
- En ese sentido, en cuanto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia carece de competencia frente a la revisión previa de los mismos, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
- Claro lo anterior, vale la pena indicar que, como regla general, en el marco de lo señalado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen jurídico de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independiente de su naturaleza o tipo de empresa, es el derecho privado, salvo que la Constitución o la Ley dispongan expresamente lo contrario.
- En ese sentido, el régimen jurídico que, por regla general debe aplicarse a la contratación que efectúan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es el derecho privado respetando los principios de la función administrativa, y solo de manera excepcional debe aplicarse el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
- No obstante, cuando un tercero requiere contratar con estos, para determinar el régimen de contratación aplicable, se debe evaluar la naturaleza jurídica de la entidad contratante, es decir, el régimen de contratación aplicable será el asignado a este, de conformidad con su naturaleza jurídica y en consideración a las reglas constitucionales o legales que existan al respecto.
- Finalmente, se reitera que, si bien la regla general para los prestadores de servicios públicos es el derecho privado, sus procesos de contratación deben regirse por los principios de la función administrativa garantizando así la libre concurrencia e impidiendo el abuso de posición dominante, de igual forma aquellas entidades estatales que tienen un régimen contractual excepcional al de la contratación pública también deben observar los principios de la función administrativa.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente
LUIS FELIPE SALAMANCA CACHAY
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicados 20255293912622 – 20255294276192.
TEMA: RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN Y AL RÉGIMEN DE LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. Disponible para consulta en:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_2010_20.htm
