CONCEPTO 436 DE 2025
(noviembre 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta contiene una serie de preguntas relativas a determinar (i) cual es la naturaleza jurídica de la empresa prestadora Aguas de Bogotá S.A. ESP, (ii) el régimen de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, (iii) el régimen laboral de los trabajadores de un prestador de servicio públicos domiciliarios mixto, (iv) los aspectos generales del servicio público domiciliario de aseo- diferencia entre operador y prestador y (v) funciones de la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios, a las cuales se dará respuesta en las conclusiones de este concepto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto-Ley 3135 de 1968
Concepto SSPD -OJ-2024- 139
Concepto SSPD -OJ-2022- 139
Concepto SSPD -OJ- 2021-558
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-18
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-20
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En este sentido y para dar respuesta a la consulta, se abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) naturaleza jurídica de la Empresa Aguas de Bogotá S.A. ESP; (ii) régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; y (iii) régimen laboral de los prestadores de servicios públicos domiciliaros.
(i) NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP
Sobre el particular, le informamos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros cuenta con una herramienta denominada Sistema Único de Información – SUI, el cual es el sistema oficial de la información referente al sector de los servicios públicos domiciliarios del país, que recoge, almacena, procesa y publica la información que debe ser reportada por los prestadores de estos servicios.
Además, la Superservicios administra el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios - RUPS, el cual contiene el registro actualizado de los prestadores de estos servicios, conforme lo dispone el numeral 9 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, en el que se establece la naturaleza o clase de cada prestador.
En dicho registro, se evidencia que la empresa AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP es un prestador constituido como Empresa de Servicios Públicos, esto es como una E.S.P., cuya naturaleza es mixta; es decir que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, “es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.
En ese contexto, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 estableció el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, precisando que, en lo no regulado por esta ley debe hacerse una remisión normativa a las disposiciones que sobre sociedades comerciales disponga el Código de Comercio, veamos:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “E.S.P.”;
(…)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. (…)” (Subrayado fuera del texto)
Conforme lo anterior, es claro que la Ley 142 de 1994 establece que en lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. Por lo que a dichas normas deberemos hacer referencia.
El artículo 110 del Código de Comercio determina los requisitos de constitución de una sociedad comercial, entre ellos los estatutos, que en la escritura pública deberán definir las reglas que tendrá la Sociedad a partir de su creación. Este documento deberá determinar no
solo las reglas de una empresa desde su creación y funcionamiento, sino que debe incluir las
responsabilidades y facultades de los órganos de administración, incluido su representante legal y la Junta Directiva, y en general la siguiente información:
“Artículo 110. Requisitos para la constitución de una sociedad. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
(…)
6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
(…)
12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;
(…)
14) Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el
contrato”.
De lo anterior, resaltamos que en los estatutos de las sociedades anónimas deben constar “La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad”.
Así las cosas, las sociedades anónimas al ser sociedades comerciales, en cuanto a su constitución, deben acogerse a lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del código de comercio, es decir elevar a escritura pública el acto de constitución y efectuar el respectivo registro mercantil en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal.
En ese orden de ideas, como quiera que los estatutos de creación de estas sociedades son los que determinan la forma de administrar los negocios sociales y las facultades y límites de los diferentes órganos de administración, es este documento el que determina que autorizaciones se requieren para la toma de decisiones de la Sociedad ESP en el marco de lo establecido en la Ley 142 de 1994 y su remisión expresa al Código de Comercio.
(ii) RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 establecen el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domicilios, en los siguientes términos:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (…)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)”. (subrayado fuera del texto)
Conforme con lo indicado en estas disposiciones, la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos es que aplica el derecho privado, “salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario”.
Una excepción a esta regla es la contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, cuando los entes territoriales (municipios y distritos) celebran contratos con las empresas de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios de estos servicios; evento en el cual, dichos contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la selección deberá realizarse previa licitación pública, atendiendo para ello lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.
Al respecto, esta Oficina Asesora a través del Concepto Unificado 20 de 2010, fijó el criterio jurídico de la entidad al respecto, al indicar:
“2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. (…) De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994. De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.”
En este sentido, los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, por regla general se someten al derecho privado y solamente estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de forma excepcional, cuando la ley así lo determina.
(iii) RÉGIMEN LABORAL DE LOS TRABAJADORES DE UN PRESTADOR DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTO.
En lo referente al régimen laboral aplicable a las personas que laboran al interior de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente:
“Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo Del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17 se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968”.
Como se observa, por regla general, cuando se trata de empresas de servicios públicos, de naturaleza privada o mixta, la vinculación del personal que laborará en ellas se deberá efectuar de acuerdo a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo señalado en la Ley 142 de 1994; mientras que si se trata de empresas industriales y comercial del Estado, de las que habla el artículo 17 de la referida Ley, están sujetos a lo establecido en el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968 el cual señala lo siguiente:
“Artículo 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (…) Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; (Subrayado fuera del texto)
Así las cosas, es claro que quienes desempeñan sus labores en Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como regla general son trabajadores oficiales.
Sobre este particular, esta oficina Asesora Jurídica mediante el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-18, en relación con el régimen laboral de los prestadores de servicios públicos, manifestó:
“(…) En razón de lo anterior, a las personas que presten sus servicios tanto a las empresas de servicios públicos oficiales, como a las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, se les aplicará el régimen de empleados públicos y trabajadores oficiales; no obstante, serán consideradas como trabajadores oficiales, salvo que en los estatutos de dichas empresas se precise que algunas actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Así lo ha indicado el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP[10], al señalar que:
“En este orden de ideas, las empresas de servicios públicos oficiales hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por tratarse de una empresa conformada por entidades públicas para desarrollar actividades industriales y comerciales y en tal virtud el régimen laboral de sus servidores es el señalado en el inciso segundo del artículo 5o del Decreto 3135 de 19682, que dispone:
“(...)”.
De tal forma que las empresas de servicios públicos oficiales al someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores se vinculan como empleados públicos y como trabajadores oficiales, adoptando la forma de relación legal y reglamentario o del contrato de trabajo según se trate. Por su parte, se indica que en los estatutos de la sociedad se debe indicar qué trabajadores tienen la calidad de empleados públicos (...)”.
De manera general es preciso informar que el régimen laboral de las personas que se encuentran vinculadas laboralmente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios dependerá de la naturaleza jurídica de estos, es decir, de la forma asociativa escogida al momento de su conformación, del porcentaje de aportes estatales que estos tengan, de la naturaleza del cargo desempeñado dentro de la empresa, así como de la categoría del empleo.
En ese orden de ideas, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 previó dos regímenes laborales aplicables a las personas que prestan los servicios en empresas de servicios públicos domiciliarios así: (i) el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual es aplicable a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas o mixtas, quienes en todo caso tendrán el carácter de trabajadores particulares; y (ii) el régimen de los empleados públicos y los trabajadores oficiales al que se refiere el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 aplicable en este caso a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, constituidas para prestar tales servicios.
De esta manera, para dar solución al interrogante planteado, será necesario que el prestador determine su naturaleza jurídica para que, de esta manera, pueda establecer el régimen laboral que debe aplicar a las personas que laboran al interior de la misma, circunstancia que además debe encontrarse determinada en los estatutos suscritos y aprobados por el órgano directivo de la empresa, luego de su conformación, así como la naturaleza de los empleos y la forma de determinar su remuneración, entre otros aspectos.
(iv) CONTRATO DE OPERACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - DIFERENCIA ENTRE OPERADOR Y PRESTADOR.
El contrato de operación en el marco de los servicios públicos domiciliarios, constituye un encargo que el operador ejecuta a nombre del prestador de un servicio público domiciliario.
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que, al estudiar la viabilidad del negocio, el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
Por su parte el operador, es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
Este puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la Ley confiere a éste, entre las que se encuentran, la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios - RUPS, el reporte de información al Sistema Único de Información - SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados AEGR, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que, pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país. En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación, radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante esta Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia que se explicará en detalle en el siguiente capítulo, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador y la naturaleza del mismo. El operador, por su parte, responde ante el prestador en el marco del contrato de operación suscrito con éste, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación, radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y, por ende, ante esta Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador y la naturaleza del mismo.
El operador, por su parte, responde ante el prestador en el marco del contrato de operación suscrito con éste, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
(v) FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
En relación con las funciones de esta Superintendencia debemos indicar que el artículo 370 de la Constitución Política estableció las funciones presidenciales de control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. (Subrayado fuera de texto)
En desarrollo de, entre otros, este precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyos artículos 75 y 77 se estableció:
“Artículo 75. Funciones presidenciales de la superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados”.
“Artículo 77. Dirección de la superintendencia. La dirección y representación legal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios corresponde al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. Este desempeñará sus funciones específicas de control, inspección y vigilancia con independencia de las Comisiones de Regulación de los servicios públicos domiciliarios y con la inmediata colaboración de los Superintendentes Delegados. El Superintendente será de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. El Superintendente de Servicios Públicos es la primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus actividades complementarias e inherentes”.
En ese contexto, en el artículo 79 de la citada Ley 142 y 6 del Decreto 1369 de 2020, se establecieron las funciones a cargo de esta Superintendencia, entre las que resaltamos las de vigilar y controlar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren con los usuarios, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulación a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones, veamos:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad.
(…)
10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes.
11. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. La Superintendencia podrá imponer programas de gestión para las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio los cuales estarán basados en los indicadores de prestación y la información derivada de la vigilancia e inspección efectuadas a las mismas, cuyo incumplimiento podrá ser sancionado en los términos de esta ley. De igual manera podrá definir criterios diferenciales para adelantar el control, inspección y vigilancia a los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo en áreas rurales.
(….)
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
36. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información (SUI) de los Servicios Públicos Domiciliarios que se nutra con la información de los prestadores, auditores externos, entidades públicas, particulares, interventores y/o supervisores relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. El SUI podrá interoperar con otras plataformas públicas y privadas y, adicionalmente, podrá compartir información, inclusive aquella que tenga el carácter de confidencial o reservado, garantizando la reserva y confidencialidad de la misma. (…)”
Sobre el particular, conviene precisar que esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2022-487 manifestó lo siguiente:
“En relación con este artículo, el Consejo de Estado a través de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó que el ejercicio de supervisión sobre las organizaciones autorizadas recaía exclusivamente en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debido a su especialidad. Es decir, corresponde a esta Superintendencia inspeccionar, vigilar y controlar los aspectos objetivos y subjetivos de dichas entidades, independientemente de la forma asociativa que éstas hayan adoptado.
En otras palabras, se supervisa el servicio público (supervisión objetiva) y las personas prestadoras del servicio (supervisión subjetiva).
Sobre el particular, el Consejo de Estado en decisión de fecha 29 de octubre de 2019:
“(…) Las Leyes 142 y 143 de 1994 consagran las funciones de inspección, vigilancia y control de la SSPD. Así, el artículo 75 de la Ley 142 establece:
Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.
(…) Las facultades de inspección, vigilancia y control que ejerce la SSDP constituyen una de las formas como el Estado interviene en los servicios públicos. Estas facultades de supervisión tienen, entre otros, los siguientes propósitos: i) garantizar la calidad del servicio público, ii) promover la ampliación de la cobertura, iii) asegurar la prestación continua e ininterrumpida del servicio, iv) incentivar la libre competencia, v) evitar el abuso de la posición dominante, vi) garantizar a los usuarios el acceso a los servicios, e vii) impulsar la participación de estos en la gestión y fiscalización de los servicios.
(…)
Frente a los sujetos sometidos a la inspección de la SSPD, el legislador estableció que esta se ejerce sobre las entidades prestadoras de servicios públicos. En esta dirección, se ha indicado:
De las normas anteriores se infiere que la SSPD tiene la función constitucional de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin exclusión por motivo o consideración alguna, y sin importar quiénes sean sus operadores o cuál sea la forma jurídica adoptada por la entidad prestadora del servicio.
(…) En relación con la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y los prestadores, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007, somete a la vigilancia y control de la SSPD a todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a partir del criterio de la naturaleza de la actividad y sin excepción alguna, cuando señala que “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Es importante destacar que la facultad de inspección, vigilancia y control que recae sobre las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios, se ejerce tanto sobre aquellas que lo prestan de forma legal y pública, como de forma irregular, ilegal o clandestina.
En lo que respecta al alcance de las facultades de supervisión de la SSPD, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha concluido que se trata de una supervisión que puede ser integral, es decir, que recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada.
Este carácter integral encuentra justificación en el hecho de que la supervisión de los aspectos subjetivos puede afectar o impactar la calidad y cobertura del servicio, las tarifas de los usuarios, amenazar el patrimonio de las empresas o afectar la viabilidad y sostenibilidad del servicio. Igualmente, los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994 hacen referencia expresa a la supervisión sobre la empresa prestadora del servicio público.
Ahora bien, aunque la SSPD puede ejercer las facultades de inspección, vigilancia y control de manera integral, es decir, tanto sobre el servicio público (supervisión objetiva), como sobre las personas prestadoras del servicio (supervisión subjetiva), esta facultad no es absoluta o automática. Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas (…)”. (Subrayado fuera de texto)
De lo anterior, se puede concluir que la Superintendencia es competente, entre otros, para sancionar, entre otros:
(i) El incumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes Presten servicios públicos, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad;
(ii) Las violaciones de los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios celebrados
(iii) entre los prestadores y usuarios, y
(iv) A los prestadores que no respondan de manera oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones con las que se da respuesta a cada una de las inquietudes planteadas, así:
1. Respuesta a “1. Solicito me informe si la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP MIXTA tiene el carácter de ser una empresa DEL ESTADO? ¿De régimen Público? ¿De régimen Privado? y 4. Solicito se me informe si la Empresa AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP, es una Empresa Privada, Pública o Mixta y cual (sic) es la ley que la regula”
La empresa Aguas de Bogotá S.A. ESP reportó a esta Superintendencia, a través del Sistema Único de Información – SUI, que es un prestador constituido como Empresa de Servicios Públicos, esto es como una ESP, y que su naturaleza es mixta, es decir, que cuenta con un capital público igual o superior al cincuenta por ciento (50%), teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Además, conforme lo establecen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como lo es Aguas de Bogotá S.A. ESP, parte de una regla general, y es que aplica el “derecho privado”, mientras que solamente de forma excepcional, deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.
2. Respuesta a “2. Solicito me informe si la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP MIXTA teniendo un MANUAL INTERNO DE CONTRATACIÓN expedido por su máxima autoridad, la JUNTA DIRECTIVA, ¿está sujeta al REGIMEN DE CONTRATACIÓN PÚBLICO de la Ley 80 de 1.993 y demás normas que la amplían, complementan o reforman? y 3. Solicito me informe cual es el Régimen Legal al cual está sometida la Contratación de la Empresa AGUAS DE BOGOTA S. A. ESP. MIXTA”.
Se reitera que conforme lo establecen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como lo es Aguas de Bogotá S.A. ESP, parte de una regla general, y es que aplica el “derecho privado”, mientras que solamente de forma excepcional, deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.
3. Respuesta a “5. Certificarme el Régimen Legal al cual están sometidos todos los Trabajadores de la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP MIXTA, incluidos desde el Gerenta hasta el cargo menor; 6. Certificarme si los Trabajadores de la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP MIXTA, son SERVIDORES PÚBLICOS sometidos a las Normas del Derecho Público o si son TRABAJADORES PARTICULARES sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y 11. Solicito me certifique si el Gerente de la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ES.P MIXTA es un SERVIDOR PÚBLICO o es un TRABAJADOR PARTICULAR conforme se dice en el Contrato de Trabajo”.
En este punto, es necesario precisar que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se circunscribe a la vigilancia, inspección y control de las actuaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En el caso puntual de la consulta, se hace referencia a situaciones exclusivamente de la órbita privada del prestador, respecto de los cuales la Superintendencia no tiene competencia y, por ende, no puede emitir pronunciamiento alguno.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera general es preciso informar que el régimen laboral de las personas que se encuentran vinculadas laboralmente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios dependerá de la naturaleza jurídica de estos, es decir, de la forma asociativa escogida al momento de su conformación, del porcentaje de aportes estatales que estos tengan, de la naturaleza del cargo desempeñado dentro de la empresa, así como de la categoría del empleo.
En ese orden de ideas, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 previó dos regímenes laborales aplicables a las personas que prestan los servicios en empresas de servicios públicos domiciliarios así: (i) el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual es aplicable a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas o mixtas, quienes en todo caso tendrán el carácter de trabajadores particulares; y (ii) el régimen de los empleados públicos y los trabajadores oficiales al que se refiere el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 aplicable en este caso a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, constituidas para prestar tales servicios.
De esta manera, para dar solución al interrogante planteado, será necesario que el prestador determine su naturaleza jurídica para que, de esta manera, pueda establecer el régimen laboral que debe aplicar a las personas que laboran al interior de la misma, circunstancia que además debe encontrarse determinada en los estatutos suscritos y aprobados por el órgano directivo de la empresa, luego de su conformación, así como la naturaleza de los empleos y la forma de determinar su remuneración, entre otros aspectos.
4. Respuesta a “7. Solicito me informe que es un PRESTADOR DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO y que es un OPERADOR DEL SERVICIO DE ASEO y cuál es la diferencia entre uno y otro?”
De conformidad con el numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la prestación del servicio público de aseo implica la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, así como las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de estos residuos. Igualmente, comprende las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.
En ese orden de ideas, el Prestador de este servicio público es siempre una de las personas autorizadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que, al estudiar la viabilidad del negocio, el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente
Por su parte el operador, es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario, es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato. - Cuando el operador realice, en el marco del contrato de operación de servicios públicos o actividades inherentes o complementarias, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la Ley confiere a éste.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación, radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y, por ende, ante esta Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador y la naturaleza del mismo.
El operador, por su parte, responde ante el prestador en el marco del contrato de operación suscrito con éste, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
5. Respuesta a “8. Solicito me informe si la EMPRESA AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP MIXTA es una EMPRESA PUBLICA DEL ESTADO o si, por el contrario, es una Empresa PRIVADA CON COMPOSICION ACCIONARIA PUBLICA Y PRIVADA, sometidas en todo a las normas del Derecho Privado (Códigos Civil y de Comercio)”
En este punto se reiteran las respuestas a las preguntas 1, 2, 3 y 4 en el sentido de informar que la empresa Aguas de Bogotá S.A. ESP reportó a esta Superintendencia, a través del Sistema Único de Información – SUI, que es un prestador constituido como Empresa de Servicios Públicos mixta.
En relación con el régimen de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, es preciso señalar que, por regla general, en materia de servicios públicos domiciliarios, el régimen jurídico de los actos y contratos de los prestadores, independiente de su naturaleza o tipo de empresa, es el de derecho privado, y solamente les aplican las disposiciones de derecho público, cuando lo determina de manera expresa la Constitución o la ley. Lo anterior, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.
6. Respuesta a “9. Informarme quien ejerce la Inspección, Vigilancia y Control de las actividades del ejercicio comercial de la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP MIXTA”
Los Prestadores de servicios públicos domiciliarios, como la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP a partir del criterio de la naturaleza de la actividad y sin excepción alguna, se someten a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia en lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios que prestan, siempre en el marco de las facultades otorgadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 a este Superintendencia.
En lo relacionado con lo que usted denomina actividades del ejercicio comercial vale la pena precisar que dichas actividades no hacen parte de la prestación del servicio público domiciliario, en ese orden de ideas, no le corresponde a esta Superintendencia realizar su seguimiento, control o vigilancia.
En este punto, es necesario recordar que las facultades de la Superintendencia se enmarcan en la inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. La supervisión integral ejercida por esta Superintendencia no es absoluta, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “(…) conocerá de los aspectos subjetivos de la empresa prestadora de servicios públicos respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente la facultad. (…)”.
7. Respuesta a “10. Solicito se me informe si la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP MIXTA organizada como SOCIEDAD ANÓNIMA se rige por sus ESTATUTOS SOCIALES o por la Normas de Derecho Público propio de Entidades del Estado”
Ahora bien, de manera general es preciso señalar que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 14 y 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben ser constituidas bajo uno de los tipos societarios por acciones, además dependiendo del capital que las conforme, estas empresas podrán ser de carácter oficial, mixto o privado.
En consecuencia, y en conformidad con el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, una sociedad anónima, como la que es objeto de esta consulta, debe adherirse a las disposiciones del Código de Comercio. Específicamente, los artículos 110 y 111 de dicho código que establecen la obligación incluir en los estatutos, entre otros aspectos, las facultades y autorizaciones de sus órganos de administración. Asimismo, es imperativo que el acto de constitución se realice a través escritura pública con su correspondiente registro mercantil ante la cámara de comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal de la sociedad.
Al margen de lo anterior, resaltamos que el Prestador deberá dar estricto cumplimiento a la normativa y regulación particular del servicio público domiciliario que presta.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
OLGA LUCIA MORENO GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20255294142432
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Naturaleza jurídica – Régimen de actos y contratos – Régimen laboral – Contrato de operación de los servicios públicos domiciliarios - Diferencia entre prestador y operador de servicios públicos domiciliarios – Funciones de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
