CONCEPTO 461 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la toma de posesión, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2023-633
CONSIDERACIONES
En primera instancia, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como el planteado por la consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual manera, es preciso indicar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita determinar si eventualmente se puede presentar la perdida de las acciones de una empresa intervenida, toda vez que es un asunto que dependerá de la modalidad de la intervención y de la situación financiera del prestador, que en todo caso, será del manejo del agente especial (interventor o liquidador) designado.
No obstante, con el fin de ilustrar el tema en consulta, se procederá a desarrollar algunas consideraciones generales, en los siguientes términos:
De manera inicial, es importante poner de presente que esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos en relación con la toma de posesión, la cual tiene fundamento en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, se procederá a reiterar la línea doctrinal sobre el tema, haciendo alusión particularmente al Concepto SSPD-OJ-2023-633 en el que se indicó:
“A su turno, el artículo 121 ibídem, señala el procedimiento que se debe llevar a cabo para toma de posesión, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 121. PROCEDIMIENTO Y ALCANCES DE LA TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.
La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley.
Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.
Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.” (Subraya fuera de texto)
Bajo este entendido, la toma de posesión a los prestadores de servicios públicos domiciliarios es una forma de intervención que tiene el Estado, la cual ejerce a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios consistente en la administración de un prestador del servicio público domiciliario, con una de dos finalidades: i) administrarlo o ii) liquidarlo. De esta forma, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-895 de 2012 manifestó:
“(…) La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa (…)”
En este sentido, dependiendo de la finalidad de la toma de posesión se designará el agente especial para su administración, o el liquidador para la liquidación respectiva.” (Subraya fuera del texto)
En cuanto a la modalidad de toma de posesión, en la sentencia analizada en el concepto previamente citado, la Corte Constitucional indica que la toma de posesión tiene dos finalidades, (i) para administrar y (i) para liquidar. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, el régimen de los servicios públicos domiciliarios prevé tres tipos o formas de toma de posesión, así: (i) con fines de administración; (ii) con fines liquidatarios – etapa de administración temporal; y (iii) con fines de liquidación, cuyas características principales son las siguientes:
- Con fines de administración.
Esta modalidad, regulada por el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 y el último inciso del parágrafo del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, supone que la entidad objeto de toma de posesión puede superar las causales que le dieron origen a la intervención con actos de mera gestión. Para adelantar el proceso, la Superservicios designa un agente especial.
El término de duración de esta modalidad de intervención es de un (1) año, prorrogable por un término igual, sin perjuicio de que se autorice una prorroga mayor, en los términos del artículo 9.1.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010.
En ese sentido, es preciso señalar que esta modalidad de intervención no implica la modificación o afectación de las acciones de los socios de la empresa intervenida, ya que su finalidad, se reitera, se limita a superar las causales que la originaron y a garantizar la continuidad en la prestación del servicio público respectivo, mediante actos de mera gestión.
- Con fines liquidatarios - Etapa de administración temporal.
Cuando las causas que dan origen a la intervención son de carácter estructural, la Superservicios en su calidad de autoridad de intervención, lidera y coordina las soluciones empresariales e institucionales, sostenibles en el largo plazo, que garanticen la prestación del o los servicios públicos domiciliarios a cargo de la ESP intervenida, dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 2 y 365 de la Constitución Política. Para este propósito, al igual que en la modalidad de administración, se designa un agente especial.
Dentro de las acciones que se puede adoptar en el marco de estos procesos está la de reestructuración financiera, administrativa, vinculación de operadores o gestores, liquidación y creación de nuevas empresas, entre otras.
Esta modalidad de toma de posesión, está regulada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Titulo 1 de la Parte 9 de Decreto 2555 de 2010. La figura de la administración temporal es propia de la toma de posesión de la ESP y su fundamento legal se encuentra en el parágrafo del artículo 60 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 8 de la Ley 689 de 2001[7].
Para esta modalidad de intervención no se dispone de un término legal, puesto que se requiere de la consecución de fuentes de financiamiento de planes de inversión, reestructuración financiera, aseguramiento de una gestión operativa y comercial eficiente, reducción de costos operativos y administrativos, fondeo de pasivo pensional, vinculación de gestores especializados, entre otros temas; aspectos que, a su vez, necesitan de actuaciones y apoyo de otras autoridades locales.
Muchas de estas actuaciones requieren la consecución de recursos, trámites de actos en concejos municipales, decisiones de alcaldes y gobernadores que, de suponer una limitación en el tiempo, puede conllevar al fracaso de las estrategias de reestructuración convenidas y de paso afectar la prestación de los servicios públicos, atentando contra una de las finalidades del Estado, prevista en el artículo 2 de la Constitución Política, consistente en garantizar la efectividad de los derechos de los habitantes del territorio nacional, entre ellos, el acceso a dicho servicios que tienen un carácter esencial.
En ese sentido, es preciso señalar que, cuando esta modalidad de intervención implique la liquidación de la empresa intervenida, eventualmente se puede llegar a presentar algún tipo de modificación o afectación a las acciones de los socios de la empresa en términos patrimoniales, sin embargo, este asunto dependerá de la situación financiera del prestador y de las medidas que adopte el agente liquidador, en el marco del proceso de liquidación, el cual será adelantado en cumplimiento de las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras.
- Con fines de liquidación.
Cuando la entidad intervenida no puede continuar con el desarrollo de su objeto social, la Superservicios puede ordenar su liquidación, momento a partir de la cual se impone la liquidación y disolución de la misma y las actividades a desarrollar son las tendientes a la terminación de la existencia legal, entre ellas, el pago de los pasivos hasta la concurrencia de los activos, los cuales son prenda general de los acreedores.
En este caso, el liquidador designado por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, deberá adoptar las medidas que se requieran para salvaguardar la prestación del servicio, tales como contratación de operadores, venta de los activos afectos a la prestación del servicio, entre otros.
En ese sentido, esta modalidad de intervención puede llegar a modificar o afectar las acciones de los socios de la empresa intervenida en términos patrimoniales, sin embargo, este asunto dependerá de la situación financiera del prestador y de las medidas que adopte el agente liquidador, en el marco del proceso de liquidación, el cual será adelantado en cumplimiento de las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. En todo caso, las acciones adoptadas por el agente liquidador deberán salvaguardar la prestación del servicio.
Así las cosas, los efectos particulares que la toma de posesión puede generar en una empresa intervenida, dependerán de una u otra forma de la modalidad de intervención y de las medidas adelantadas por el agente especial, que como fue mencionado, bien puede ser interventor o liquidador.
En todo caso, se precisa que con independencia de la modalidad de intervención, las funciones asignadas a los agentes especiales deben estar encaminadas a preservar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios dentro de los límites laborales, financieros, operativos y comerciales. Igualmente, deben velar por la conservación y defensa de los activos de la prestadora intervenida. Todo ello en el marco de la autonomía en el cumplimiento de sus funciones legales, por lo que esta Superintendencia sólo realiza una labor de seguimiento y monitoreo de las gestiones adelantadas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
“Es conocida la noticia en la que actualmente se encuentra intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica AIR-E S.A.S ESP que presta el servicio para parte de la zona caribe, sobre el particular solicito con todo respeto se indique:
1. ¿La intervención realizada por la SSPD es bajo que modalidad?”
Mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD - 20241000531665 del 11 de septiembre de 2024, esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la empresa AIR-E S.A.S. ESP. Así mismo, en el parágrafo del mencionado artículo, se indicó lo siguiente:
“Parágrafo. La modalidad de toma de posesión se decidirá dentro del término señalado en el numeral 2o del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 9.1.1.1.1 y 9.1.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010.”
En ese sentido, a la fecha, no se ha definido la modalidad de la toma de posesión de la empresa AIR-E S.A.S. ESP, como quiera que en los términos del numeral 2 del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se cuenta con un plazo no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, para definir la modalidad de la intervención.
“2. De acuerdo con la respuesta anterior, este tipo de intervención ¿implica la perdida de las acciones por parte de los accionistas de Air-e?”
En sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante.
No obstante, de manera general es preciso señalar que, teniendo en cuenta que a la fecha no se ha definido la modalidad de intervención, conviene hacer referencia a los efectos que las tres modalidades de intervención, eventualmente pueden tener sobre las acciones de los socios.
- La toma de posesión con fines de administración, no implica la modificación o afectación de las acciones de los socios de la empresa intervenida, ya que su finalidad se limita a superar las causales que la originaron y a garantizar la continuidad en la prestación del servicio público respectivo, mediante actos de mera gestión.
- La toma de posesión con fines liquidatarios - etapa de administración temporal puede implicar la adopción de acciones de reestructuración financiera, administrativa, vinculación de operadores o gestores, liquidación y creación de nuevas empresas, entre otras. En ese sentido, cuando esta modalidad de intervención implique la liquidación de la empresa, se puede llegar a presentar algún tipo de modificación o afectación a las acciones de los socios de la empresa intervenida en términos patrimoniales, sin embargo, este asunto dependerá de la situación financiera del prestador y de las medidas que adopte el agente liquidador, en el marco del proceso de liquidación, el cual será adelantado en cumplimiento de las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras.
- La toma de posesión con fines de liquidación, al igual que la anterior modalidad de toma de posesión, puede llegar a modificar o afectar las acciones de los socios de la empresa intervenida en términos patrimoniales, sin embargo, se reitera, que ello dependerá de la situación financiera del prestador y de las medidas que adopte el agente liquidador, en el marco del proceso de liquidación. En todo caso, las acciones adoptadas por el agente liquidador deberán salvaguardar la prestación del servicio.
En todo caso, con independencia de la modalidad de intervención, las funciones asignadas a los agentes especiales deben estar encaminadas a preservar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios dentro de los límites laborales, financieros, operativos y comerciales. Igualmente, deben velar por la conservación y defensa de los activos de la prestadora intervenida.
“3 ¿Existe la posibilidad de que la empresa Air-e vuelva a sus accionistas?”
Vale advertir que los efectos particulares que la toma de posesión dependerá de una u otra forma, de la modalidad de intervención y de las medidas adelantadas por el agente especial. Sin embargo, la medida de toma de posesión finalizará en el evento en el que las causales que dieron origen a la intervención del prestador, sean superadas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20245294143132
TEMA: TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Derechos de los accionistas
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. Corte Constitucional, Expediente D-9066, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6 (parcial) de la Ley 1370 de 2009 y 17 (parcial) de la Ley 863 de 2003. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Sentencia del 31 de octubre de 2012.
7. "Artículo 60. Efectos de la toma de posesión. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos:
(…) El Superintendente, al tomar en posesión, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la empresa en forma temporal."
