CONCEPTO 527 DE 2022
(agosto 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señores
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al sistema de autocontrol y gestión del riesgo integral de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo – SAGRILAFT, y los Programas de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 1714 de 2011(7) – Estatuto Anticorrupción
Circular Externa 100-000005 de 2014 de la Superintendencia de Sociedades(8)
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades(9)
Concepto SSPD-OJ-2022-200
CONSIDERACIONES
Con el propósito de atender la consulta formulada, esta oficina procede a desarrollar dos ejes temáticos, (i) sistema de autocontrol y gestión del riesgo integral de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, SAGRILAFT en las empresas de servicios públicos domiciliarios y (ii) Programas de Transparencia y Ética Empresarial PTEE.
(i) Sistema de autocontrol y gestión del riesgo integral de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo – SAGRILAFT, en las empresas de servicios públicos domiciliarios
De forma inicial es de indicar que, para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es deber de todos los ciudadanos y de la personas jurídicas en general, adoptar acciones tendientes a prevenir de manera efectiva el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la corrupción, en cualquiera de las actividades que desarrollen a diario.
En este sentido y en relación con la implementación del Sistema de Gestión de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT) por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y las obligaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de cara a la adopción e implementación de dicho Sistema, procedemos a ratificar lo señalado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2022-200, en el que sobre el particular se sostuvo:
“(…) En claro lo anterior, es importante señalar que para esta Superintendencia es primordial incentivar el deber que tienen todos los ciudadanos y, especialmente los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de prevenir y erradicar el lavado de activos y la financiación del terrorismo en cualquiera de las actividades que desarrollen. Por esta razón, es necesario hacer referencia a la implementación del Sistema de Gestión de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT), para lo cual, traemos a colación lo señalado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2020-593, así:
'(…) A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Con fundamento en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma se precisó que '[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley'. Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificada (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:
(…) Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.”
En ese sentido, es importante advertir que todas las empresas que desarrollan actividades en Colombia están sometidas a cumplir las leyes. Así, los artículos 323 y 325 del Código Penal establecen las definiciones de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Los artículos citados disponen:
(…) Así las cosas, todas las personas que realicen actividades comerciales en Colombia podrán ser objeto de investigaciones y sanciones penales si incurren en algunas de las conductas descritas anteriormente. Además, cabe recordar que es responsabilidad de los socios, administradores y revisores fiscales de las empresas, evitar que se violen disposiciones legales o se generen daños a la sociedad, incluidos los perjuicios derivados de acciones delictivas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
En la misma línea, el artículo 3 de la Ley 526 de 1999 establece una obligación para todas las personas de suministrar a la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, información que puedan conocer sobre operaciones de lavado de activos. Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1497 de 2002, que obliga a todas las personas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, bursátil y asegurador, a reportar operaciones inusuales o sospechosas que realicen empleados, clientes, proveedores, contratistas o cualquier otro agente que tenga vínculos con la empresa, cuando la UIAF así lo solicite. Todo lo anterior, sin perjuicio de que la Superservicios pueda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, solicitar información adicional a sus vigilados.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Circular 100-000005 de 2014 es un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Sociedades. En el mismo, se establece que las disposiciones son aplicables a las sociedades comerciales vigiladas por dicha superintendencia que a 31 de diciembre de cada ejercicio registren ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En relación con este punto, es importante advertir que el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 estableció que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superservicios. En los términos de la aludida disposición:
(…) Así, la Superservicios tiene funciones limitadas específicamente en lo que se refiere a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y sus prestadores. Para ello, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 determinó las facultades que puede ejercer esta Superintendencia. Éstas, además, han sido objeto de diversos pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se han dirimido conflictos negativos de competencias administrativas con otras autoridades del Estado.
Según lo manifestado por el Consejo de Estado, la Superservicios ejerce sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios una supervisión que puede ser integral, es decir, recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada. Sin embargo, esta facultad no es absoluta o automática, pues depende del principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas.
Bajo esta conclusión, es claro que las disposiciones de la Circular 100-000005 de 2014 son aplicables a las empresas vigiladas por la SuperSociedades. Lo anterior, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para aquellas empresas sometidas a su supervisión. Ahora bien, esto no implica que la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 faculta a la Superservicios para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción de sistemas SARLAFT.
Si bien a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido, esta Superintendencia podrá solicitar la adopción de cualquiera y todas las medidas establecidas en la Circular 100-000005 de 2014. (…)'
Es importante precisar que la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, por medio de la cual se actualizó integralmente el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 100-000005 de 2014 citada en el concepto transcrito). En esa modificación se amplió el alcance de la Circular en el sentido de incluir en los esquemas de riesgos, además del lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. Así, a partir de esa fecha, estos sistemas se conocen con el nombre de SAGRILAFT (sistema de autocontrol, prevención y gestión de riesgos contra el lavado de activos, financiación al terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva) (…)”
(ii) Programa de Transparencia y Ética Empresarial - PTEE.
Con respecto al programa de transparencia y ética empresarial - PTEE, es preciso indicar que el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022 establece lo siguiente:
“Artículo 31. Programas de transparencia y ética en el sector público. Modifíquese el artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedara así:
'Artículo 73. Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Publica con el fin de promover la cultura de la legalidad e identificar, medir, controlar y monitorear constantemente el riesgo de corrupción en el desarrollo de su misionalidad. Este programa contemplara, entre otras cosas:
a. Medidas de debida diligencia en las entidades del sector público.
b. Prevención, gestión y administración de riesgos de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas y riesgos de corrupción, incluidos los reportes de operaciones sospechosas a la UIAF, consultas en las listas restrictivas y otras medidas específicas que defina el Gobierno Nacional dentro del año siguiente a la expedición de esta norma;
c. Redes interinstitucionales para el fortalecimiento de prevención de actos de corrupción, transparencia y legalidad;
d. Canales de denuncia conforme lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1474 de 2011;
e. Estrategias de transparencia, Estado abierto, acceso a la información pública y cultura de legalidad;
f. Todas aquellas iniciativas adicionales que la Entidad considere necesario incluir para prevenir y combatir la corrupción.
PARAGRAFO 1. En aquellas entidades en las que se tenga implementado un Sistema Integral de Administración de Riesgos, este deberá articularse con el Programa de Transparencia y Ética Pública.
PARAGRAFO 2. Las entidades del orden territorial contarán con el término máximo de dos (2) años y las entidades del orden nacional con un (1) año para adoptar el Programa de Transparencia y Ética Pública.
PARAGRAFO 3. La Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica será la encargada de señalar las características, estándares, elementos, requisitos, procedimientos y controles mínimos que deben cumplir el Programa de Transparencia y Ética Publica de que trata este Artículo, el cual tendrá un enfoque de riesgos. El Modelo Integrado de Planeación y Gestión (MIPG) o modelos sucesores deberá armonizarse con el Programa de Transparencia y Ética Pública.
PARAGRAFO 4. El Departamento Administrativo de la Función Pública tendrá a cargo las estrategias anti trámites y los mecanismos para mejorar la atención al ciudadano estarán a cargo de dicha entidad y el Departamento Nacional de Planeación.
PARAGRAFO 5. La Agencia de Renovación del Territorio acompañará el proceso de adopción del Programa de Transparencia y Ética Publica de los municipios descritos en el Decreto Ley 893 de 2017 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, para lo cual, contará con el apoyo de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica.
El Programa de Transparencia y Ética Pública para los municipios PDET deberá prever el monitoreo especifico respecto de los programas, proyectos y recursos derivados de los Planes de Acción para la Transformación Regional - PATR o en su momento la Hoja de Ruta Única que los incorpore.
La Agencia de Renovación del Territorio será la encargada de realizar la articulación entre los municipios del Decreto Ley 893 de 2017 y la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica.” (subraya fuera de texto)
A su turno, el artículo 9° ibídem, a través del cual se adiciona el artículo 34-7 a la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), asigna a las Superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia y control, nuevas funciones en el marco de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, dispone:
“Artículo 9° Adiciónese el artículo 34-7 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:
“Artículo 34-7. Programas de transparencia y ética empresarial. Las personas jurídicas sujetas a su inspección, vigilancia o control adoptarán programas de transparencia y ética empresarial que incluyan mecanismos y normas internas de auditoria.
Las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control determinarán el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social.
En el caso de las Pymes y Mipymes, se deberán establecer programas de acompañamiento para facilitar la elaboración e implementación de los programas de transparencia y ética empresarial, procurando que no generen costos o trámites adicionales para las mismas.
El incumplimiento de las instrucciones y órdenes que impartan las autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva en materia de programas transparencia y ética empresarial dará lugar a la imposición de las sanciones que correspondan de conformidad con las normas aplicables por cada ente de inspección, vigilancia o control.
PARÁGRAFO 1° En aquellas personas jurídicas en las que se tenga implementado un sistema integral de administración de riesgos, este podrá articularse con el programa de transparencia y ética empresarial de forma tal que incluya los riesgos que mediante el mismo se pretenden mitigar.
PARÁGRAFO 2° Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, determinarán los lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continuo. Dichos lineamientos serán evaluados y actualizados, de conformidad con los estándares internacionales y nuevas prácticas que fortalezcan los programas de transparencia y ética empresarial, al menos cada cuatro (4) años.
PARÁGRAFO 3° Los encargados de las auditorias o control interno de las personas jurídicas obligadas deberán incluir en su plan anual de auditoría la verificación del cumplimiento y eficacia de los programas de transparencia y ética empresarial.
PARÁGRAFO 4° El Revisor Fiscal, cuando se tuviere, debe valorar los programas de transparencia y ética empresarial y emitir opinión sobre los mismos.” (subraya fuera de texto)
En virtud de la disposición transcrita, corresponde a la Superservicios definir los lineamientos y contenidos de los programas de transparencia y ética empresarial que deben adoptar nuestros vigilados, esto es, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así como establecer programas de acompañamiento para su implementación.
En este sentido, la Superservicios viene trabajando conjuntamente con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, con el propósito de definir los diferentes aspectos que contempla la norma, tales como (i) su alcance; (ii) el acompañamiento a los prestadores; y (iii) la determinación de lineamientos, entre otros, que permitan dar cumplimiento a lo ordenado en la Ley 2195, así como aplicabilidad de la misma por parte de los prestadores.
Una vez culmine esta gestión con la Secretaría de Transparencia, la Superservicios publicará la información correspondiente para la adopción de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas:
“1. ¿Las empresas de servicios públicos vigilados por esta superintendencia están obligadas a implementar un sistema de prevención de lavado de activos contra la financiación del terrorismo?
- Las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales referentes a los servicios públicos, contenidas entre otros, en la Ley 142 de 1994, todas aquellas normas que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
- Las Circulares Externas 100-000005 de 2014, 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, así como la 100-00004 del 9 de abril de 2021, son aplicables a aquellas empresas sometidas a supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades, que no estén sometidos a la inspección, vigilancia y control de otra superintendencia y que pertenezcan a alguno de los sectores específicos que se señalen en dichas normas.
- Si bien la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatoria para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico dentro del cual no se encuentran incluidas, estos prestadores pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT, de manera voluntaria.
- En efecto, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria, si así lo consideran. En todo caso, en el evento de implementarlas, deberán cumplir a cabalidad con dichas disposiciones según le resulten aplicables de acuerdo con su nivel de ingresos o activos, y entre ellas, la disposición contentiva de la obligación de designar un Oficial de Cumplimiento, quien es el responsable de la auditoría y verificación de estos programas.
“2. ¿Actualmente existe algún proyecto de norma emitido por esta superintendencia o existe la expectativa de emitir regulación en cuanto a la prevención de lavado de activos contra la financiación del terrorismo a sus empresas vigiladas?”
- A la fecha, no existe ningún documento expedido por la Superservicios, relacionado con la adopción de sistemas de administración y control de lavado de activos, por parte de sus vigilados.
- Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley 526 de 1999, “las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, instruirán a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información a recaudar para la Unidad Administrativa Especial de que trata esta ley, de acuerdo con los criterios e indicaciones que reciban de ésta sobre el particular”, lo que significa que la Superservicios cuenta con facultades para impartir instrucciones a sus vigilados, relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas SARLAFT.
“3. ¿Las empresas de servicios públicos vigilados por esta superintendencia están obligadas a implementar algún tipo de programa de anticorrupción, ética o transparencia?
4. ¿Actualmente existe algún proyecto de norma emitido por esta superintendencia o existe la expectativa de emitir regulación en cuanto a programas anticorrupción, ética o transparencia?
- De acuerdo con lo ordenado en la Ley 2195 de 2022, corresponde a las Superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia y control, determinar el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial, teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos de este, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social. Para el efecto, las autoridades pertenecientes a la rama ejecutiva, en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, deberán determinar los lineamientos mínimos que deben prever dichos programas.
- A la fecha, la Superservicios se encuentra desarrollando los lineamientos y contenidos de los programas de transparencia y ética empresarial en conjunto con la Secretaría de Transparencia, a efectos de entregar a los prestadores los insumos requeridos para que estos adopten dichos programas. En este sentido, una vez definidos, se darán a conocer a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para su adopción e implementación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
TEMA: RÉGIMEN LEGAL DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Disposiciones sobre lavado de activos. Programas de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”
7. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”
8. “Por medio de la cual se establece el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT y se impone el reporte obligatorio de información a la UIAF”
9. “Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017”
