CONCEPTO 554 DE 2020
(julio 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación se transcribe la consulta realizada:
“Teniendo en cuenta el Principio de Libertad de Entrada para la prestación de los Servicios Públicos, comedidamente solicito información respecto a cuales son los requisitos, concesiones, permisos y licencias que se requieren para operar como E.S.P., en un municipio menor o en zona rural de acuerdo con el 20 de la Ley 142 de 1994? (SIC)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2017-947
Concepto SSPD-OJ-2020-293
CONSIDERACIONES
Como primera medida, conviene señalar que el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, establece que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los limites de la Constitución y la ley.”. En complemento de lo anterior, el artículo 22 ibídem estableció que “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social (…)”.
Con lo anterior, es posible concluir que para la prestación de los servicios públicos en Colombia, concurre el principio de libertad de entrada, aspecto que ha sido tratado por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2017-947, y que se reitera así:
“En relación con su pregunta, debe decirse que, a partir de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.
En este orden de ideas, nuestra Constitución Política, en lo que se refiere al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, ha establecido como regla general que las mismas son libres dentro de los límites del bien común, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley.
En lo que respecta a los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución plasmó la misma regla del artículo 333, al permitir que los servicios públicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, al señalar que los prestadores de servicios públicos no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.
(…)
Las únicas excepciones al citado principio, son las relacionadas con (i) la constitución de las áreas de servicio exclusivo a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y en donde se restringe la competencia previo un proceso competitivo que busca elegir al mejor prestador posible de un servicio público domiciliario en particular, (ii) el agotamiento del procedimiento a que se refiere el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 y que permite a los municipios prestar directamente algunos servicios, y (iii) con la existencia de determinadas condiciones técnicas y económicas más no jurídicas, que llevan a que respecto de determinadas actividades, una vez establecido un prestador en una zona, disminuyan en ésta los incentivos a competir, fenómeno que doctrinariamente se denomina como de monopolios naturales.
No obstante, se reitera que las citadas son excepciones frente a una regla general amplia de libre competencia, bajo el contexto de la cual, cualquier persona interesada en invertir su capital en ello, puede decidir libremente prestar los servicios públicos domiciliarios a que se refiere el artículo 1o de la Ley 142 de 1994.”
En este sentido, es cierto que los servicios públicos -independiente de la naturaleza bajo la cual se haya constituido el prestador- pueden ser prestados por cualquier agente en cualquier lugar del territorio nacional, sin que para el efecto sea requerido permiso, acto de habilitación o formalización para desarrollar su objeto social, en tanto que la Constitución Política de Colombia dispuso que dicha prestación estaría precedida de los principios del libre ejercicio de la actividad económica y la protección a la iniciativa privada.
No obstante lo anterior, tal como lo establece el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, resulta prioritario indicar que para iniciar la operación del servicio, el prestador deberá obtener las concesiones, permisos y licencias por parte de las autoridades correspondientes, los cuales dependerán del servicio público domiciliario a prestar.
Los permisos, concesiones y licencias señalados anteriormente, son a los que hace referencia los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, así:
“ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.
ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”
Ahora bien, aunque no se requiere permisos ni concesiones por parte de esta Superintendencia, es preciso reiterar lo indicado en el concepto SSPD-OJ-2020-293 emitido por esta Oficina, en el que se indicó lo siguiente:
“Es importante anotar que para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios no se requiere autorización o permiso alguno por parte de esta Superintendencia, como tampoco se requiere autorización del municipio donde se prestará el servicio; basta con que se constituya la empresa mediante escritura pública o a través de documento privado, según se trate del tipo societario o si la empresa va a operar exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la Ley, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 142 de 1994.
(…)
Adicionalmente, la empresa deberá informar el inicio de sus actividades a la respectiva comisión de regulación y a esta Superintendencia, como lo señala el numeral 11.8 del artículo 11 ibídem.
El inicio de operaciones se entenderá cuando la empresa ha iniciado la prestación del servicio público respectivo a un usuario y máximo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de inicio de la prestación del servicio público, conforme a lo indicado en la Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018. Para el efecto esta Superintendencia dispuso de un manual de registro único de prestadores de servicios públicos – RUPS EMPRESA, en donde se detalla paso a paso el proceso de inscripción, actualización y cancelación del RUPS, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace:
http://www.sui.gov.co/web/content/download/3518/28401/version/1/file/manual_usuario+RUPS+ACTUALIZADO+28NOV2019.pdf”
Adicional a lo anterior, resulta importante indicar que las empresas de servicios públicos deberán sujetarse a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone:
“ Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. <Ver Notas del Editor> Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448. <sic> del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. <Numeral INEXEQUIBLE>.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.”
No obstante lo anterior, las empresas de servicios públicos que operen en municipios clasificados como menores o en zonas rurales pueden no aplicar lo previsto en el citado artículo 19, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 20. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MUNICIPIOS MENORES Y ZONAS RURALES. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:
20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o mas <sic> socios.
20.2. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.
Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso anterior, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de valores.
Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
De conformidad con los preceptos constitucionales, desarrollados por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos domiciliarios -independiente de la naturaleza bajo la cual se haya constituido el prestador- pueden ser prestados por cualquier agente, y en cualquier lugar del territorio nacional, sin que para el efecto sea requerido permiso, acto de habilitación, o formalización alguna para desarrollar su objeto social, en tanto que dicha prestación estaría precedida de los principios constitucionales del libre ejercicio de la actividad económica y la protección a la iniciativa privada.
No obstante lo anterior, tal como lo establece el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, para iniciar la operación del servicio, el prestador deberá obtener las concesiones, permisos y licencias por parte de las autoridades correspondientes, a que hacen referencia los artículos 25 y 26 ibídem, los cuales dependerán del servicio público domiciliario que se va a prestar.
Adicionalmente, se deberá informar el inicio de sus actividades a (i) la respectiva comisión de regulación (para el servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo será la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA; para el servicio público domiciliario de energía eléctrica y gas combustible será la Comisión de Energía y Gas – CREG) y (ii) a esta Superintendencia, de conformidad con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018.
Por último, para la constitución de la empresa de servicios públicos se deberá aplicar lo dispuesto en el citado artículo 19 de la Ley 142 de 1994, salvo que se trata de empresas de servicios públicos que operen en municipios menores o zonas rurales, las cuales podrán aplicar lo dispuesto en el artículo 20 de dicha Ley.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados SSPD 20205290939292
TEMA: PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ENTRADA
Subtema: Requisito para el Inicio de la Operación
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
