CONCEPTO 593 DE 2018
(agosto 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, absolver “…las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, se le informa que la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con sus vigiladas y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadoras.
1. RESUMEN
Si bien la regla general en materia de medición de consumo es la micromedición, tratándose de áreas o zonas comunes de copropiedaes sometidas al régimen de propiedad horizontal que no cuenten con medidor individual, es viable la medición de los consumos de tales espacios, “de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales” de manera excepcional, según lo previsto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001 y sin que la existencia del medidor individual obedezca exclusivamente a razones técnicas, como sí lo prevé el régimen general del acometidas y medidores, contemplado en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015. En ese orden de ideas, las mediciones de consumo con ocasión de la excepción son válidas.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
A través del radicado del asunto se formulan los siguientes interrogantes:
1. ¿La SSPD tiene entre sus funciones vigilar y controlar que los artículos 9, en su numeral 1, y 146 de la Ley 142 de 1994, que establecen el derecho a la medición o determinación del consumo real para la facturación del servicio, sean cumplidos desde el instante en que existe el Contrato de Servicios Públicos? Si no, ¿desde qué momento?
2. La ESP, en su obligación de medir el consumo en las áreas comunes de una edificación sometida al régimen legal de la propiedad horizontal, debe exigir al constructor la instalación de medidor(es) allí. ¿Si el constructor omite la instalación de micromedición en las áreas comunes, la prestadora debe ejercer los mecanismos legales dispuestos para obtenerla?
3. ¿Si la ESP no cumple su obligación de medir el consumo de las áreas comunes, y lo calcula de los registros del macromedidor sin haber realizado el “estudio técnico” que demuestre la imposibilidad técnica de medir, perdería su derecho al precio solamente del consumo no medido, o de la totalidad de lo facturado?
4. Al definir la Ley el MEDIDOR DE CONTROL (existiendo micromedición en las áreas comunes), disponiendo que “Su lectura no debe emplearse en la facturación de consumos”, ¿la facturación con matrícula del MEDIDOR DE CONTROL es ilegal, o simplemente la prestadora pierde el derecho al precio total de la factura?
2. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 675 de 2001
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015
Concepto SSPD-OJ-2017-861
Concepto SSPD-OJ-2016-767
3. CONSIDERACIONES
Ya se ha indicado que al tenor del artículo 9o de la Ley 142 de 1994 constituye un derecho de los usuarios el de “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados (…)”, prerrogativa que también se predica de manera inversa y proporcional para la persona prestadora, en la medida que supone también una obligación para ambos, cuando el artículo 146 ibídem, ratifica que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”.
En ese orden de ideas, la medición, por regla general, debe obtenerse a partir de los instrumentos que la técnica haya hecho posible, es decir, los medidores, y sólo cuando no sea posible calcular o medir razonablemente los consumos con base en dicho presupuesto, el artículo 146 referido prevé algunas alternativas y consecuencias jurídicas a su incumplimiento, en los siguientes términos:
“Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
(…) En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
(…) PARÁGRAFO. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley”. (resaltado y subrayas fuera de texto)
De cara a lo anterior, si bien de los incisos 1o, 2o y 3o de los apartes de la norma citada no se infiere con claridad a qué tipo de medición con aparatos apropiados se refiere, se colige que se trata de la medición individual, cuando la regla del inciso 3o indica que, si el prestador no coloca los medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, su omisión se entenderá como falta de medición y, en consecuencia, perderá el derecho a recibir el precio, puesto que, por un lado, relaciona puntualmente la conexión del suscriptor y o usuario, como personas individuales y, adicionalmente, en el inciso 5o, específicamente detalla que, la comisión reguladora, en este caso la de acueducto, alcantarillado y aseo; es decir, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, en caso de que por “razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social” no exista medición individual”, definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. De ahí que se entienda que se trata de la medición individual.
Nótese que, en este mismo punto, la Ley reconoce que existen circunstancias que imposibilitan la medición individual, como las relacionadas con razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social; luego aun cuando la regla general es la medición individual, excepcionalmente la ley también contempla casos que habilitan la medición de carácter no individual.
Particularmente y en materia de propiedad horizontal, el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001, señala que:
“PARÁGRAFO. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.
Las propiedades horizontales que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no posean medidor individual para las unidades privadas que la integran, podrán instalarlos si lo aprueba la asamblea general con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes privados que representen el setenta por ciento (70%) de los coeficientes del respectivo edificio o conjunto.
Con base en lo anterior, y tal como se le ha venido señalando, “cuando el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 utiliza la expresión “podrá” lo hace para referirse a que, para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios, una vez constituida bajo el régimen de propiedad horizontal, si quiere, y así lo solicita, la persona jurídica puede ser considerada como “usuaria única frente a las personas prestadoras”. Distinguida entonces como usuaria única, el cobro del servicio o facturación, debe efectuarse “únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes”, si no existe, se “cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales”[2]. En ese sentido, la ley de propiedad horizontal ratifica que existen casos en los que no es posible medir de manera individualmente, como lo es el caso de las zonas comunes, en el que la persona jurídica sometida el régimen de propiedad horizontal, puede o no contar con medición individual.
En estos casos, el legislador estimó que “en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales”. Ahora, aunque posibilitó que, si a la fecha de entrada en vigencia de la ley la propiedad horizontal, en condición de usuaria, -aspecto que supone la radicación de la respectiva solicitud a la persona prestadora-, no contaba con la medición individual, para las “unidades privadas” que la integran; claramente, en virtud de las definiciones previstas en el artículo 3o ibídem, se entiende que dicha precisión comprende aquéllos “Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común”, es decir, los bienes privados o de dominio particular que integran la copropiedad.
De cara a lo anterior, el régimen de acometidas y medidores contemplado en el Decreto Compilatorio 1077 de 2015, así lo corrobora cuando dispone que, en casos de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual, al mencionar lo siguiente:
“ARTICULO 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual. (…)”.
Puede afirmarse entonces que, el hecho de que a una copropiedad que haya acreditado haber adelantado los trámites ante el prestador del servicio para ser considerada como única usuaria y en consecuencia, para efectos de facturación de sus zonas comunes, le sean medidos sus consumos con base en la excepción a la regla, no supone de ninguna manera que sus consumos sean estimados o calculados de manera irregular, puesto que el legislador previó la opción de que “en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales”[3], inclusive así también lo señala el régimen general contemplado en el Decreto Compilatorio 1077 de 2015, al indicar:
“ARTICULO 2.3.1.3.2.3.13. De los medidores generales o de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.
Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales. (Decreto 302 de 2000, art. 16, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 5). (resaltado y subrayas fuera de texto).
Desde luego, lo anterior no supone que en caso de que la persona prestadora estime necesario la medición individual o sea la copropiedad quien adelante los trámites para requerir el cambio de medición, no deba instalarse esta. Por el contrario, al ser la medición individual la regla general y, en consecuencia, comprender un derecho del usuario y/o suscriptor y correlativa obligación del prestador, entendemos que sólo si existen razones “acreditadas” por la persona que presta el servicio que impidan su implementación, sean o no técnicas, deberá continuarse con la medición de manera excepcional. En este punto, debemos reiterar lo dicho en oportunidad anterior:
“Si bien, en el régimen general la excepción es aplicable cuando no sea técnicamente posible la medición, en materia de propiedad horizontal, si bien la inexistencia del medidor puede ser atribuible a condiciones distintas de la “imposibilidad técnica”, lo cierto es que tampoco descarta que dicha inexistencia comprometa una imposibilidad técnica, luego por contera resulta aplicable misma (sic) consecuencia en uno y otro caso”[4].
Así, si bien la Ley 675 de 2001 no sujetó las razones técnicas a la excepción de la medición individual, como sí lo hizo el régimen de acometidas y medidores contemplado en el Decreto Compilatorio 1077 de 2015, por especialidad en materia de propiedad horizontal y por no ser contraria el régimen de los servicios públicos domiciliarios, debe aplicarse para el efecto, la Ley 675 de 2001.
Claro lo anterior, procedemos a atender sus inquietudes de la siguiente manera:
1. ¿La SSPD tiene entre sus funciones vigilar y controlar que los artículos 9, en su numeral 1, y 146 de la Ley 142 de 1994, que establecen el derecho a la medición o determinación del consumo real para la facturación del servicio, sean cumplidos desde el instante en que existe el Contrato de Servicios Públicos? Si no, ¿desde qué momento?
Conforme con lo previsto en el numeral 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, corresponde a esta entidad “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”, de suerte que al comprender la Ley 142 de 1994 el régimen básico de los servicios públicos domiciliarios, sus normas son objeto de cumplimiento por parte de las personas prestadoras y, en consecuencia, su inobservancia o desconocimiento dará lugar a las investigaciones administrativas del caso, por parte de este organismo de inspección, vigilancia y control.
El ejercicio de las actividades de policía administrativa de esta Superintendencia no está sujeto a la existencia del contrato de servicios públicos domiciliarios, como sí el conocimiento de los recursos de apelación[5] interpuestos por los usuarios y/o suscriptores de los servicios de manera subsidiara en contra de las decisiones empresariales que versen sobre “actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación”[6].
La inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, en atención a un criterio material, se ejerce a partir del momento de la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliaros.
2. La ESP, en su obligación de medir el consumo en las áreas comunes de una edificación sometida al régimen legal de la propiedad horizontal, debe exigir al constructor la instalación de medidor(es) allí. ¿Si el constructor omite la instalación de micromedición en las áreas comunes, la prestadora debe ejercer los mecanismos legales dispuestos para obtenerla?
3. ¿Si la ESP no cumple su obligación de medir el consumo de las áreas comunes, y lo calcula de los registros del macromedidor sin haber realizado el “estudio técnico” que demuestre la imposibilidad técnica de medir, perdería su derecho al precio solamente del consumo no medido, o de la totalidad de lo facturado?
Entre otros requisitos para la viabilidad de la construcción de un proyecto, se requiere de la disponibilidad inmediata de los servicios públicos domiciliarios, entendida como “la viabilidad técnica de conectar el predio o predios objeto de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos domiciliarios existentes. Los urbanizadores podrán asumir el costo de las conexiones a las redes matrices que sean necesarias para dotar al proyecto con servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan”, según lo prevén las definiciones del artículo 2.2.1.1 del Decreto Compilatorio 1077 de 2015.
En ese sentido, como esta oficina no es competente para pronunciarse sobre el alcance de las normas sobre la estructura del sector de desarrollo territorial ni sobre las licencias urbanísticas, entendemos que más allá de las exigencias previstas por las normas sobre la materia, no es posible que una persona prestadora exija previo a la construcción de un proyecto de urbanización cómo debe adelantarse la medición de las áreas comunes, puesto que los diseños de redes y demás son de competencia del urbanizador y a la prestadora, en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, únicamente le compete establecer si existe o no la disponibilidad de los servicios[7].
Ahora, una vez construido el edificio y efectuada la conexión, tanto el prestador como la copropiedad podrán solicitar la instalación de un medidor individual para medir el consumo en las áreas o zonas comunes de la copropiedad, en virtud del derecho a la medición, conforme con lo previsto en el contrato de condiciones uniformes y lo dispuesto tanto en la Ley 142 de 1994, como la Ley 675 de 2001 y el Decreto Compilatorio 1077 de 2015.
En ese sentido, la omisión en la instalación de un medidor individual debe estar soportada en razones que así lo justifiquen y permitan inferir con claridad la imposibilidad de hacerlo. Así, respecto de la consecuencia jurídica de tal omisión, pese a que a través del Concepto SSPD-OJ-2016-767 se indicó que “si la Superintendencia establece que las razones del prestador para negarse a la instalación de la medición individual en las áreas comunes no resulta justificada en los términos de la ley, el prestador se vería abocado a la sanción precitada y perdería entonces la posibilidad de cobrar los consumos del usuario”, es preciso aclarar y reiterar como se indicó previamente, que el hecho de que la medición en áreas comunes de propiedades sometidas al régimen de propiedad horizontal se calcule con base en la excepción no supone la falta de medición del consumo, en tanto que sí existe medición.
De este modo, la materialización de la afirmación hecha a través del concepto en mención, en relación con el señalamiento que hace el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, respecto de “que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario”, podría tener lugar siempre que en la correspondiente actuación administrativa se acredite que efectiva y materialmente la medición general no funciona y por ello se solicita la instalación del micromedidor. Sin embargo, habrá de valorarse cada caso en concreto, porque, se insiste en que la ley faculta la medición de zonas y áreas comunes a través de la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales, luego tal medición es válida; al margen que, como se le ha indicado en los conceptos citados y aquí se ha explicado, tratándose de copropiedades sometidas al régimen propiedad horizontal, el uso del medidor general no está sujeto a la acreditación exclusiva de “razones técnicas”.
4. Al definir la Ley el MEDIDOR DE CONTROL (existiendo micromedición en las áreas comunes), disponiendo que “Su lectura no debe emplearse en la facturación de consumos”, ¿la facturación con matrícula del MEDIDOR DE CONTROL es ilegal, o simplemente la prestadora pierde el derecho al precio total de la factura?
Son las autoridades judiciales quienes se encuentran facultades para determinar o no la legalidad de los actos, luego esta oficina carece de competencia para determinar si la facturación con la medida arrojada por un medidor de control es ilegal.
En todo caso, la definición del medidor de control, contemplada en el numeral 33 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Compilatorio 1077 de 2015 establece que “Su lectura no debe emplearse en la facturación de consumos”, puesto que se trata de un “Dispositivo propiedad del prestador del servicio de acueducto, empleado para verificar o controlar temporal o permanentemente el suministro de agua y la existencia de posibles consumos no medidos a un suscriptor o usuario”, comprendemos que partiendo de la prohibición de facturar consumos con base en dicha lectura, como se trata de una lectura excluida, proscrita o relegada de las posibilidades de medición previstas por la ley, una estimación con base en ella sería inexistente, de forma que bajo esta hipótesis sí podría configurarse la “falta de medición por acción u omisión de la empresa”, que le hará perder el derecho a recibir el precio.
Desde luego, como la Ley 142 de 1994 prevé en el artículo 99.9 que “no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica”, y de la premisa interpretamos que hubo prestación efectiva del servicio, podría acudirse a una de las alternativas de estimación previstas en el artículo 146 ibídem, para efectos de facturación del consumo, por lo que la persona prestadora no podría perder la totalidad del precio, considerando que incurrió en unos costos para su prestación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20185290737902
Tema: DERECHO A LA MEDICIÓN. Medición zonas comunes.
Subtema: Por regla general las zonas comunes tienen derecho a la micromedición, salvo que existan razones técnicas que la impidan. En PH las razones de inexistencia de medición individual no obeceden exclusivamente a razones de tipo técnico.
2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Oficina Asesora Jurídica. Concepto SSPD-OJ-2017-861.
3. Parágrafo. Art 32, Ley 675 de 2001.
4. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Oficina Asesora Jurídica. Concepto SSPD-OJ-2017-861.
5. No. 29, art. 79, Ley 142 de 1994.
7. No. 9, art. 2.3.1.1.1., Decreto Compilatorio 1077 de 2015.
