CONCEPTO 627 DE 2008
(octubre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300787601
Fecha: 29-10-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-627
JORGE EDUARDO TAVERA
E mail tavera 85@hotmail.com
Ref. Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta en determinar cual es el trámite que deben tomar las empresas de servicios públicos domiciliarios domiciliarios al momento de que se enteren o den cuenta que ha habido una reconexión no autorizada, si deben suspender el servicio o pueden dejar que el usuario siga haciendo uso del servicio teniendo una reconexión no autorizada; en el caso que la empresa no suspenda el servicio conociendo la reconexión no autorizada, el dueño del predio esta en la obligación de pagar dichas facturas? Cual es el tramite que debe seguir el dueño del predio?
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
De conformidad con el Memorando Interno SSPD 20071300011223 de 12 de febrero de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acogió la tesis jurídica de la Corte Constitucional por medio de la cual las Empresas de Servicios Públicos no tienen potestad legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de los servicios públicos que ellas prestan.
Ahora bien, lo anterior no es óbice para que las empresas puedan recuperar los servicios no facturados como consecuencia de conexiones fraudulentas.
Las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica, pueden procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles.
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional al indicar(2)
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las fórmulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.
Igualmente, las empresas de servicios públicos pueden hacer uso de las acciones penales correspondientes para disuadir estas prácticas por parte de personas inescrupulosas. El Código Penal en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, tipificó en el artículo 256 la defraudación de fluido haciendo extensivo el tipo penal previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 a todos los demás servicios públicos domiciliarios, en los siguiente términos:
“El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para iniciar la acción penal es necesario querella de parte, por tanto el aparato judicial no conoce de oficio de estos hechos, atendiendo lo preceptuado en el artículo 35 del Nuevo Código de Procedimiento Penal. “
Además, en caso de que el fraude lo esté cometiendo un usuario del servicio público, se podrán ejecutar las sanciones contenidas en la Ley 142 de 1994, en primer lugar el artículo 140 en el cual se mencionan causales para la suspensión del servicio entre otras el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y en segundo lugar el artículo 141, el cual determina que se puede dar por terminado el contrato en los casos en que se afecte gravemente a la empresa o terceros, de acuerdo al contrato de condiciones uniformes en el cual se debe precisar las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Por otra parte, según el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
A su vez, el parágrafo del mismo artículo, indica que si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio y, si la empresa incumple la obligación de suspensión, se romperá la solidaridad prevista en esta norma.
De igual forma, el artículo 140 de la misma ley, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, señala que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en todo caso la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
De tal manera que será obligación de los prestadores suspender el servicio en caso de conexiones fraudulentas.
Ahora bien, respecto de la pregunta sobre si existe solidaridad en el pago de sanciones por investigaciones por fraude hay que precisar lo siguiente:
1. Puede existir solidaridad si la persona a quien se le pretenda cobrar de manera solidaria hubiere tenido la oportunidad de conocer desde el comienzo la actuación administrativa sancionatoria a efectos de ejercer su derecho al debido proceso (Sentencia Corte Constitucional T-270 de 2004).
2. No procede el cobro solidario de los consumos del servicio en los casos en los que habiendo suspendido la empresa el servicio al usuario, éste con posterioridad se hubiere reconectado fraudulentamente, siempre y cuando la reconexión se deba a que la empresa no tomó las medidas necesarias para evitar la conexión fraudulenta(3)
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2008-810-046145-2 Reparto 1286
Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina Riaño. Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: CONEXIÓNES FRAUDULENTAS. Acciones que pueden adelantar las ESP. Conceptos SSPD-OJ-2007-303 y SSPD-OJ-2007-236
SOLIDARIDAD EN CASOS DE FRAUDE. Existe, salvo que la reconexión se deba a que la empresa no tomó la medidas necesarias para evitar la conexión fraudulenta. Ratificación conceptual SSPD-OJ-2005-297 y SSPD-OJ-2005-057
2 Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
3 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 18 de junio de 2004, radicada con el número 25000-23-24-000-1999-00764-01. Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
