CONCEPTO 694 DE 2021
(septiembre 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004, modificada por Resolución CRA 659 de 2013, en relación con el alcance de la figura de devolución de cobros no autorizados. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código de Comercio
Concepto Unificado No. 34 de 2016
Concepto SSPD-OJ-2015-105
Concepto SSPD-OJ-2016-236
CONSIDERACIONES
La Resolución CRA 294 de 2004 “Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura", fue modificada por la Resolución CRA 659 de 2013, la cual en materia de vigencias y derogatorias dispuso:
“Artículo 5. Vigencia y derogatorias. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, y será aplicable a aquellos casos de cobros no autorizados que se efectúen a partir de la vigencia de la presente resolución; modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.
Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que la mencionada resolución expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, fue publicada en el Diario Oficial No. 49.010 del 20 de diciembre de 2013, es claro que las devoluciones en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo cobijadas por la modificación serían aquéllas que se ordenaran o decidieran a partir de la fecha de publicación, es decir, a partir del 20 de diciembre de 2013, puesto que las resueltas antes de dicha vigencia, deberían ser tramitadas conforme con las disposiciones anteriores de la Resolución CRA 294 de 2004.
Ahora bien, mientras la Resolución CRA 294 de 2004 resultaría aplicable para la devolución de cobros no autorizados de carácter particular, la modificación contenida en la Resolución CRA 659 de 2013, cobijaría las situaciones en las que la solicitud se eleva a través de una pluralidad de interesados, es decir, de manera general, tal como lo hemos reiterado a través del Concepto SSPD-OJ-2016-236, en los siguientes términos:
“(…) Hechas estas precisiones haremos algunas precisiones de carácter general, reiterando en todo caso el criterio jurídico en relación con las devoluciones de cobros no autorizados, en los siguientes términos:
“La Oficina Asesora Jurídica, ha señalado en el concepto jurídico SSPD-OAJ-2015-134, las diferencias existentes entre la Resolución CRA 294 de 2004 y la modificatoria de ésta, Resolución CRA 659 de 2013, sostuvo:
“... La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 294 de 2004, por “... la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”, la cual fue modificada por la Resolución CRA 659 de 2013, por “...la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”...
(…)
… la actual regulación de la devolución de cobros no autorizados (no) aplica, al igual que la Resolución CRA 294 de 2004, a los casos particulares y concretos... es menester revisar los artículos 1 y 2 de la Resolución CRA 659 de 2013... los cuales disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 1. MODIFÍQUESE EL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:
Artículo 1. Causales e identificación de los cobros no autorizados: La presente resolución, tiene por objeto señalar de acuerdo con la Ley, los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación para la devolución por vía general de cobros no autorizados en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. (…).
1.2 identificación de los cobros no autorizados y recalculo del cobro. Los cobros no autorizados pueden ser identificados entre otros, por la entidad de vigilancia y control en desarrollo de sus funciones o por la persona prestadora del servicio, en uno y otro caso ya sea de oficio o por petición en interés general. (…)”. Negrilla fuera de texto. (…)”.
“ARTÍCULO 2. MODIFÍQUESE EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:
La devolución que debe hacerse por vía general solo es procedente cuando se ha efectuado un cobro no autorizado y ha existido el pago total y parcial por parte del propietario, suscriptor o usuario.
Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando dos o más propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación. (…)”.
Sin embargo, el Artículo 148 de la Ley 142 de 1994, vigente, señala que el prestador no puede cobrar servicios no prestados, ni tarifas o conceptos diferentes a los previstos en el contrato de servicios públicos, así como tampoco puede alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.
En tal sentido, nada obsta para que un suscriptor o usuario al que se le haya hecho un cobro no autorizado en su factura, realice la reclamación correspondiente, en virtud de las disposiciones previstas en el Título VIII (Contrato de Servicios Públicos), Capítulo VII (Defensa del Usuario en Sede de la Empresa) de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior lo corrobora además el hecho de que de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 132 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se rige por previsto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que establezcan los prestadores y por las normas civiles y comerciales.
Es preciso tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 1524, 2313 y 2315 del Código Civil, no puede haber obligación sin una causa real y lícita; y quien por error hace un pago que no debía y así lo prueba, tiene derecho para repetir lo pagado, cuando el pago no tiene fundamento ni aún en una obligación natural.
A su turno, el Artículo 831 del Código de Comercio establece que nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.”
De acuerdo a lo anterior, la Resolución CRA 659 de 2013, no opera igual que la Resolución CRA 294 de 2004, pues en la primera, la devolución de los cobros no autorizados es por vía general, es decir, debe existir pluralidad de petentes para que ésta pueda ser aplicada. Caso contrario ocurre en la segunda, pues un solo usuario puede hacer la petición de devolución de cobros no autorizados y la prestadora al analizar lo solicitado, debe aplicar el procedimiento allí establecido.
Ahora bien, según el artículo 5 de la Resolución CRA 659 de 2013, ésta se aplicará a los cobros no autorizados realizados con posterioridad al 20 de diciembre de 2013, los cobros no autorizados realizados por la prestadora, con anterioridad a la fecha señalada y si al usuario no le ha prescrito la reclamación, deberán tramitarse de acuerdo a la Resolución CRA 294 de 2004. (…)”
No obstante lo anterior, en el Concepto SSPD-OJ-2015-105, se mencionó:
“(…) cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de condiciones uniformes”, por tanto, se puede afirmar que los cobros no autorizados pueden presentarse sin que exista siquiera contrato de condiciones uniformes, en aquellos casos en que ni siquiera se ha prestado el servicio, (…).”
Ahora bien, es importante diferenciar dicha figura de la referida a “cobros inoportunos” prevista por el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 al señalar que “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”, porque tal como se indicó en el concepto referido, estos últimos:
“(…) hacen referencia a aquellos que se realizan por fuera del tiempo o término legal establecido para hacerlo, en tanto que, la devolución por cobros no autorizados, se refiere al concepto del cobro, a aquellos conceptos que no son susceptibles de cobro de acuerdo con la normatividad aplicable.
Los cobros inoportunos se presentan siempre en el marco de ejecución de un contrato de condiciones uniformes, en tanto que los cobros no autorizados pueden presentarse incluso en ausencia de dicho contrato, cuando el prestador presta y/o factura conjuntamente varios servicios públicos domiciliarios.
Los cobros inoportunos y la devolución por cobros no autorizados, son instituciones diferentes que operan en situaciones diversas previstas en el régimen de servicios públicos domiciliarios, no implican, en sentido alguno, la prevalencia de un acto de regulación sobre una disposición legal, pero ambas tienen un fundamento normativo cuyo origen es constitucional, en materia de servicios públicos domiciliarios; de una parte, la potestad de configuración otorgada al legislador y de otra, la facultad regulatoria asignada al Presidente de la República y que ha sido delegada por éste en las comisiones de regulación.
En cada caso concreto deberá revisarse si se está frente a un caso de cobros inoportunos o de la devolución de cobros no autorizados, los supuestos genéricos no permiten determinar con precisión cuál de estas figuras debe aplicarse. (…)” (Subraya fuera de texto)
CONCLUSIONES
Conforme con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta:
1. “¿El cobro por un servicio no prestado que fue facturado por error por parte de la empresa prestadora constituye un caso al cual le es aplicable la regulación establecida en la Resolución CRA 294 de 2004, la cual fue modificada por la Resolución CRA 659 de 2013?” (sic).
Como se indicó previamente, la Resolución CRA 294 de 2004, modificada por la Resolución CRA 659 de 2013, hace referencia a la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura.
El servicio no recibido por un usuario equivale a un servicio no prestado y como quiera que las facturas de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán incluir los conceptos relacionados con la prestación del servicio público domiciliario, su inclusión en la factura supone un cobro no autorizado.
Sobre el particular la Resolución CRA 659 de 2013 señala como cobros no autorizados: i) los que tiene origen en servicios no prestados, ii) tarifas que no corresponden a la regulación y iii) cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de servicios públicos.
Respecto de los segundos, es decir de las tarifas que no corresponden a la regulación, la norma señala, además, cuando la tarifa cobrada en la factura a los usuarios contenga costos no previstos o costos por encima a los autorizados por la entidad tarifaria local en todos o alguno de sus componentes.
No obstante, se reitera que la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004 es para casos de carácter particular, mientras que la Resolución CRA 659 de 2013 modificatoria de la anterior, cobija situaciones de carácter general.
2. “¿En caso de corresponder a una de las causales para la aplicación de la resolución antes mencionada, cuáles serían los extremos temporales que abarcaría el reconocimiento y devolución de los valores generados por dichos cobros no autorizados?”
3. “¿Es aplicable en casos de reclamación por dicho concepto y para un suscriptor activo que, la devolución se limite al termino de los últimos 5 periodos de facturación conforme lo establece el artículo 154 de la ley 142 de 1994, o puede el solicitante hacerlo en cualquier tiempo y sobre todos los periodos y valores facturados?” (sic).
Una vez detectado el error que produjo el cobro no autorizado, el prestador deberá disponer las devoluciones que correspondan en concordancia con la Resolución CRA 659 de 2013, considerando el ámbito de aplicación de esta o de la Resolución CRA 294 de 2004. Tratándose de reclamaciones frente a la facturación por parte del usuario, deberá ser considerado lo señalado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior, en la medida que son aspectos diferentes, toda vez que en la Resolución CRA 659 de 2013 la empresa -una vez verificado el cobro no autorizado- debe proceder de oficio y de forma inmediata a realizar las devoluciones correspondientes a los usuarios, so pena de hacerse acreedor a las sanciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 por parte de esta Superintendencia.
Por su parte, el ámbito de aplicación del artículo 154 ibídem opera en el caso de reclamaciones realizadas por los usuarios en torno a aspectos de facturación, conforme con lo establecido en este y en el ámbito de reclamaciones o peticiones de interés particular; aspecto diferente respecto de los cobros no autorizados, los cuales procederán: (i) de oficio por el prestador, (ii) a solicitud de esta Superintendencia en desarrollo de las funciones asignadas o (iii) en desarrollo de peticiones en interés general. Esto en el ámbito de lo señalado en la Resolución CRA 659 de 2013.
4. “¿Además de los intereses corrientes a reconocer, la empresa debe también aplicar indexación sobre dichos valores, entendiendo que, sobre el cálculo de la tasa de interés corriente ya se encuentra contenida la corrección monetaria señalada?”
5. “¿Existe la obligación en el reconocimiento de intereses de mora y a partir de qué momento se generarían?”
Sobre el particular, es preciso resaltar que la regulación menciona el reconocimiento de intereses corrientes, los cuales serán procedentes sin distinción del tipo de usuario o monto de la obligación a cargo del prestador. Así como sobre el saldo en mora el interés moratorio previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, según lo señalado en el artículo 3 de la Resolución CRA 659 de 2013.
Los intereses de mora, señala el citado artículo 3, proceden: “(…) desde el momento en que incumpla con el plazo de la devolución fijado por la entidad de vigilancia y control o el que resulte de aplicar lo previsto en el literal a) del numeral 2.1 del Artículo 2 de la presente resolución.”
Por último, hay que recordar que, tal como se señaló a través del Concepto SSPD-2016-236, si bien la Resolución CRA 659 de 2013 se aplica para devoluciones de carácter general, ésta se aplicará a los cobros no autorizados realizados con posterioridad al 20 de diciembre de 2013, puesto que los cobros no autorizados realizados por el prestador con anterioridad a la fecha señalada y si al usuario no le ha prescrito la reclamación, deberán tramitarse de acuerdo con la Resolución CRA 294 de 2004, así:
| Resolución CRA 294 de 2004 | Resolución CRA 659 de 2013 |
| “ARTÍCULO 3. La persona prestadora deberá reconocer al suscriptor o usuario un interés remuneratorio por el monto pagado del cobro no autorizado desde la fecha del pago de este último, hasta el momento en que, de acuerdo con el artículo anterior, se efectúe el abono a la factura o el pago. El interés, será el promedio de las tasas activas del mercado, vigente al momento de la liquidación, debidamente certificadas por la autoridad competente. En el caso de abonos parciales los intereses corrientes se reconocerán sobre los saldos pendientes.” | “ARTÍCULO 3.-MODIFIQUESE EL ARTÍCULO 3 DE LA RESOLUCIÓNCRA 294 DE 2004, el cual quedará así: “Artículo 3º.-Tasa de interés. Para efectos del cálculo del monto a devolver en el caso de cobros no autorizados, la persona prestadora deberá reconocer en la devolución al suscriptor y/o usuario sobre el capital adeudado, independientemente de si se trata de suscriptores y/o usuarios residenciales o no residenciales, un interés corriente calculado desde la fecha en que el suscriptor y/o usuario efectúo el pago del cobro no autorizado, hasta el momento en que de acuerdo con el artículo anterior, el prestador efectúe el abono a la factura o el pago. Los intereses corrientes se causarán a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado que se encuentren vigentes para el respectivo mes en que se reconocen los intereses. El promedio de las tasas activas del mercado corresponde al interés bancario corriente efectivo anual, para la modalidad de crédito de consumo y ordinario, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia o quien haga sus veces. Sobre el saldo en mora, la persona prestadora pagará a los suscriptores y/o usuarios de la devolución, el interés moratorio previsto en el artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, desde el momento en que incumpla con el plazo de la devolución fijado por la entidad de vigilancia y control o el que resulte de aplicar lo previsto en el literal a) del numeral 2.1del Artículo 2 de la presente resolución”. |
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20218502002112
TEMA: DEVOLUCIÓN DE COBROS NO AUTORIZADOS DEL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura".
7. “Por la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”.
