CONCEPTO 704 DE 2021
(septiembre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Teniendo en cuenta que se aproximan las elecciones e inicia la Ley de garantías y dentro del marco de está Ley, quisiera saber si están excluidos los convenios interadministrativos que se suscriben con las empresas prestadores de servicios públicos para el giro de subsidios a los estratos 1, 2 y 3 de un Municipio”. (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7]
Concepto No. 1727 de 2006. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado
Concepto SSPD-OJ-2010-356
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es preciso reiterar que conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no puede exigir que los actos y contratos de sus vigilados se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de la entidad, por cuanto el ámbito de su competencia, se contrae de forma exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos que se celebren entre las empresas y los usuarios, tal como lo señala el numeral 79.2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, con el propósito de brindar elementos de juicio frente a la consulta formulada, esta Oficina emitirá un pronunciamiento de carácter general, sobre el tema en cuestión.
De manera inicial es de señalar, que la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, tiene por objeto garantizar la transparencia en los comicios electorales y limitar la vinculación y la contratación en las entidades del sector público del Estado, tal y como lo prescribe el artículo 33: “Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”, y acto seguido establece una serie de excepciones generales al respecto.
En este punto, es procedente traer a colación un aparte del concepto No. 1727 del 20 de febrero de 2006, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se manifestó lo siguiente:
“IV. Las excepciones a la prohibición temporal, de conformidad con el artículo 33 de la ley 996 de 2005. Siguiendo la doctrina ya definida por esta Sala de Consulta y Servicio Civil, las excepciones a la restricción a la contratación directa, son las contenidas en la ley 996 de 2005 en el segundo inciso del artículo 33 antes transcrito, dentro de las que se encuentran las relativas a la defensa y seguridad del Estado, (...) los requeridos para cubrir las emergencias (...) sanitarias (...) desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias...”
…De esta forma, se entiende que la prohibición temporal de la contratación directa no puede implicar que la inactividad de la administración conlleve la posibilidad de alteraciones del orden público o viole los derechos fundamentales de los asociados.
Entonces, si a estos conceptos se agrega que la salubridad pública es uno de los elementos de este orden público social, encuentra la Sala que, únicamente bajo este supuesto, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden contratar en forma directa, respetando en todo caso los reglamentos internos de contratación.
Las preguntas formuladas a la Sala, suponen que la restricción temporal a la contratación directa de las empresas de servicios públicos domiciliarios, puede dar como resultado la indebida prestación de los mismos, o incluso su interrupción. Ya se expuso que en sí misma la contratación no está suspendida, tan sólo aquella que, según los reglamentos internos de las empresas, no corresponda a la regulación de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio, o en los casos en que sea aplicable, a la licitación del artículo 30 de la ley 80 de 1993.
Para la Sala también es claro que, en la medida en que los reglamentos internos de una empresa de servicios públicos domiciliarios determinen que la adquisición de algún insumo esencial para la prestación del servicio se realice por contratación directa, y que mientras se adelanta el trámite de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio puede verse suspendido o gravemente afectado el servicio a su cargo, para evitar esta emergencia puede acudir a la contratación directa, pues se encontraría dentro de la excepción a la prohibición por causa de la sanidad y del mantenimiento del orden público en su elemento de salubridad, esenciales a la organización del Estado. Se anota que, frente a los servicios públicos domiciliarios, los usuarios tienen un derecho subjetivo a su prestación, que en veces está en conexión con los derechos fundamentales, como en el caso de los servicios del acueducto, alcantarillado, saneamiento básico, etc. Este mismo razonamiento es válido en caso de terrorismo, desastres naturales, y fuerza mayor (…)”
De lo indicado es dable colegir que, si bien los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben observar las restricciones y/o prohibiciones previas al proceso electoral, en el evento en que ello amenace con suspender o afectar gravemente el servicio a su cargo, deberá adoptar las medidas pertinentes para evitar la ocurrencia de esta situación, ya que la misma iría en desmedro de los usuarios del servicio.
En el mismo sentido, y atendiendo lo indicado por el Consejo de Estado al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica, mediante concepto SSPD-OJ-2010-356, precisó lo siguiente:
“Sobre la aplicación de esta restricción en materia de servicios públicos domiciliarios, ha señalado la Oficina Jurídica de la entidad, en concordancia con el concepto N° 1727 del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que ésta efectivamente opera para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, concretamente a las empresas de servicios públicos oficiales, empresas industriales y comerciales del Estado y, a los municipios prestadores directos.
Así mismo, tal como se indicó en concepto SSPD-OJ-2009-726, 'las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, también están sujetas a las disposiciones de la Ley 996 de 2005, en virtud de la sentencia C-736 de 2006, según la cual éstas integran la Rama Ejecutiva del Poder Público…'
En todo caso, esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales.” (Subrayas fuera del texto)
Sobre el particular, es importante hacer una breve referencia al régimen de subsidios y contribuciones, indicando en primer lugar que este proviene de lo indicado en el artículo 367 de la Constitución Política: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece la aplicación de los mismos, indicando entre otros aspectos, que “[l]as comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2” y agrega que deberán definir las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
En esta disposición se indica, entre otros aspectos, que los recursos que se asignan a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” son públicos, y que si estos no son suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional, lo que permite determinar, que los recursos para subsidios, provienen del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6, e industriales y comerciales, y de las apropiaciones presupuestales de los entes territoriales (art. 368, Constitución Política) entregados como inversión social.
Con respecto a los recursos presupuestales que para subsidios otorgan los entes territoriales, cuando los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no son suficientes, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 determinó las reglas para hacerlo, en los siguientes términos:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: (...)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio...” (Subrayas fuera del texto).
En igual sentido, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señala lo siguiente:
“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Decreto 565 de 1996, artículo 11)”. (Subrayas fuera del texto).
Conforme con lo señalado, la celebración de los contratos o convenios de transferencia entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos constituye una obligación legal de la cual no pueden apartarse, acuerdos cuya naturaleza no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo que constituyen una modalidad especial de contratación.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la exigencia de la celebración de estos contratos, convenios o acuerdos de transferencia, fue consagrada por el legislador con el propósito de realizar la transferencia de los recursos presupuestales aludidos, para subsidiar a los usuarios de menores recursos, es dable concluir, que ni los contratos de transferencia de recursos para subsidios, ni los contratos de servicios públicos domiciliarios, pueden dejar de ser celebrados, teniendo en cuenta que la esencialidad de dichos servicios tiene su sustento en normas de orden constitucional, prevalentes sobre normas de inferior jerarquía.
Ello se corrobora con lo mencionado, en cuanto a la naturaleza de estos convenios de transferencia, ya que por el hecho de no encontrarse tipificados ni en el derecho público, ni en el derecho privado, y por constituir una modalidad especial de contratación, no les aplica las previsiones de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que rigen la contratación estatal.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, conocida como “Ley de Garantías”, tiene por objeto garantizar la transparencia en los comicios electorales y limitar la vinculación y la contratación en las entidades del sector público del Estado, tal y como lo prescribe el artículo 33 de la ley mencionada.
- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben observar las restricciones y/o prohibiciones previas al proceso electoral, contenidas en la Ley de Garantías, pero si ello amenaza con suspender o afectar gravemente el servicio a su cargo, deberán adoptar las medidas pertinentes para evitar la ocurrencia de esta situación, ya que la misma iría en desmedro de los usuarios del servicio.
- Concretamente, la exigencia de celebrar contratos, convenios o acuerdos de transferencia, consagrada por el legislador con el propósito de transferir recursos presupuestales para subsidiar a los usuarios de menores recursos, no puede dejar de ser cumplida, teniendo en cuenta que la esencialidad de dichos servicios tiene su sustento en normas de orden constitucional, prevalentes sobre normas de inferior jerarquía.
- Ello se corrobora por la naturaleza de estos convenios de transferencia, ya que por el hecho de no encontrarse tipificados ni en el derecho público, ni en el derecho privado, y por constituir una modalidad especial de contratación, no les aplica las previsiones de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que rigen la contratación estatal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215292049332
TEMA: LEY DE GARANTÍAS.
Subtemas: Convenio giro de recursos para subsidios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio de la cual se reglamenta la elección del Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
