CONCEPTO 742 DE 2018
(Octubre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
La administración, en el trámite de las actuaciones administrativas que adelante, no puede desconocer o ignorar sus propias diligencias ni exigir el cumplimiento de un requisito que está acreditado dentro de estas o respecto del cual, analizado en su conjunto, no exista duda; luego, el rechazo de los recursos, con ocasión de la falta de acreditación del interés o legitimidad de quien lo interpone, al amparo del numeral 1o del artículo 77 de la Ley 142 de 1994, deberá estar precedido de la correspondiente valoración probatoria, en procura del derecho al debido proceso y buena fe, así como del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
De otro lado, el desistimiento de los recursos en cualquier momento, previsto en el artículo 81 ibídem, procede siempre que no se haya expedido la correspondiente decisión; ya que de lo contrario no puede hablarse de “desistimiento del recurso o solicitud de revisión de una decisión”.
CONSULTA
A través del radicado del asunto y en atención al contenido del concepto SSPD 612 de 2018, se solicita las “apreciaciones” de esta oficina, en relación con las inquietudes que quedan del concepto aludido, referidas a:
- La legitimidad del interesado para formular recursos, en el sentido de que habiéndose expedido la decisión empresarial y estar notificada al interesado, este formula los recursos sin acreditar su legitimidad, lo cual da lugar al rechazo de los mismos, produciendo así efectos la decisión inicial “y en estas condiciones el peticionario queda legitimado para el reclamo y por ende el acto le obliga, es decir, tiene poder vinculante sobre él; pero al mismo tiempo deslegitimado para ejercer la defensa en contra de los efectos del acto sobre él”, por lo que “se aplica la Ley pero no el Derecho”, situación que se presenta a menudo en las reclamaciones de los usuarios ante las personas prestadoras, quienes impiden su defensa en sede de la Superservicios, organismo que, a través de sus funcionarios, y en opinión del consultante, avalan tal hecho. Así mismo, la aplicación del artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, ya que los procedimientos son desviados hacia dicho trámite para que no logren su finalidad, propiciando decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos, aspecto que es entendible por parte de los funcionarios de las prestadoras, pero no de la Superservicios, pues sus funcionarios deben ser capacitados, en tanto que el interés de la entidad es general y no particular.
- Aplicación del artículo 18 ibídem, puesto que, si bien el usuario y/o suscriptor pueden desistir en cualquier tiempo de su petición, “eso es inocuo jurídicamente porque NO deja sin efectos la decisión de la ESP o la SSPD ya pronunciada y notificada, ya que tales efectos solamente puede anularlos un juez o tribunal competente. Entonces pienso, en mi humilde saber, que una vez dada la respuesta a la petición o recurso y quedar notificada, no procede el desistimiento de la petición o recursos sino la revocatoria directa de la decisión, si se cumplen los requisitos para ello.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 1437 de 2011
Concepto SSPD-OJ-2018-612
Concepto SSPD-OJ-2018-564
Memorando SSPD 20121300054273 de 2012
CONSIDERACIONES
Previo a efectuar el análisis normativo de rigor para informar las apreciaciones requeridas, es preciso indicar que, entendemos las consideraciones que los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, así como demás agentes del sector, puedan tener sobre la gestión y desempeño de las funciones de esta entidad; no obstante, para que esta Superintendencia, en su condición de autoridad técnica sobre la materia, desempeñe las funciones que le han sido encomendadas constitucionalmente al Presidente de la República, a nivel interno, dispone de manuales de funciones que determinan las aptitudes y competencias de sus funcionarios para amparar la prestación de los servicios públicos domiciliarios; luego, si en su criterio éstos carecen del conocimiento necesario o la capacitación requerida para el ejercicio del cargo e impiden la defensa de los intereses de los usuarios, desconociendo nuestra misión de protección de los derechos y la promoción de los deberes de los usuarios y responsabilidades de los prestadores, en procura de la garantía del ejercicio de la función pública y los derechos y prerrogativas reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, lo invitamos a poner en conocimiento tal hecho, bien sea en la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad o a través de las autoridades competentes, con el fin de que se tomen de inmediato las medidas tendientes a asegurar la efectividad de los derechos.
Claro lo anterior, nos pronunciaremos en los siguientes términos:
i) Rechazo de los recursos por falta de legitimación del usuario:
Frente al particular, a través del Concepto SSPD-OJ-2018-612, indicamos lo siguiente:
“En punto a este tema se ha repetido hasta la saciedad que los recursos, a diferencia de las peticiones ordinarias, tienen unos requisitos de procedibilidad que de no cumplirse conllevan a su rechazo, razón por la cual el rechazo de un recurso indebidamente presentado no tiene por qué estar precedido de una solicitud tendiente a que se complete la información faltante para su prosperidad.
En línea con lo anterior, debe decirse que los citados requisitos de procedibilidad de los recursos son condiciones sine qua non que se deben cumplir por el recurrente, para efectos de que los recursos presentados puedan ser admitidos y decididos de fondo por parte del prestador o de esta Superintendencia, de suerte que los mismos deben estar presentes al momento de su presentación y sólo luego de verificado su cumplimiento, el recurso podrá ser admitido.
En ausencia de dichos requisitos, y según lo dispuesto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la reposición como la apelación deben ser rechazadas.
De otra parte, y tal como se ha indicado en numerosas ocasiones, es necesario anotar que la ausencia de verificación del prestador o la verificación deficiente por parte de este de los requisitos de procedibilidad del recurso, no exime a la Superintendencia del examen que a ella le corresponde, como tampoco sanea su ausencia, de lo que se deduce que, en caso de que un prestador haya resuelto un recurso con ausencia de requisitos de procedibilidad, no por ello debe esta Superintendencia proceder a su análisis, pues lo contrario sería una violación de la Ley en esta materia. Lo anterior, sin perjuicio de las solicitudes de pruebas o de información adicional que la Superintendencia pueda llegar a realizar dependiendo del estado en que se encuentre el trámite del expediente que le haya sido remitido.
Los citados requisitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, complementado con lo dispuesto en el artículo 77 del mencionado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los siguientes:
- El recurso debe interponerse dentro del plazo legal por el interesado o, de ser el caso, por su representante o apoderado debidamente constituido, quienes deben estar identificados en el recurso, el cual también deberá contener la dirección para notificaciones, que puede ser la correspondiente a su correo electrónico cuando se pretenda ser notificado por este medio.
- El recurso debe estar debidamente sustentado, es decir, no basta con indicar que se recurre la decisión, además es menester indicar cuáles son las razones por las que a juicio del usuario, esta debe ser revisada y modificada.
- Se debe acreditar el pago de las sumas que no son objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco (5) periodos, a menos que dicho promedio se encuentre en discusión.
- El recurso debe referirse a materias susceptibles de su interposición, es decir, las relacionadas con la negativa a contratar, suspensión, terminación, corte y facturación del servicio.
- El recurso debe permitir la identificación de quien lo interpone, así como los datos que permitirán la notificación de la decisión que corresponda.
- Finalmente, y a pesar de que no se requiere apoderado para su presentación, en caso de que se emplee alguno, el mismo debe adjuntar el poder que lo acredita como representante del respectivo usuario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Conforme lo expuesto, no se trata de que el usuario deba acreditar en cada ocasión su legitimidad, sino de que la Superintendencia, como superior funcional más no jerárquico del prestador, tenga la oportunidad de realizar sus propios análisis, que son diferentes de los realizados inicialmente por el prestador, en tanto si bien el ente de control y su vigilada actúan como administración, no son un mismo órgano decisor, lo que explica que la apelación y la queja se surtan ante esta entidad y no ante una dependencia determinada de quien presta el servicio público domiciliario respectivo. (resaltado y subrayas fuera de texto).
La posibilidad de actuar de oficio en estos casos dependerá de los análisis que haga la entidad acerca de las conductas que se evidencien de los expedientes remitidos. Lo anterior, sin perjuicio de que, en cualquier caso, el ente de control tenga el derecho de solicitar tanto al usuario como al prestador, los documentos, pruebas e información que correspondan, para probar tanto sus derechos como el cumplimiento de sus deberes procesales y sustanciales.”
De cara a lo anterior, aun cuando el numeral 1o del artículo 77 de la Ley 1437 de 2011, exige que, entre otros requisitos, los recursos deben “Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido”, esta Oficina ha insistido en que para no vulnerar el derecho al debido proceso, debe tenerse en cuenta el análisis integral de los expedientes correspondientes a determinada actuación administrativa, la buena fé y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, de manera que no se lleven a cabo rechazos de plano frente a situaciones en las cuales no cabe duda sobre el interés del recurrente y, en consecuencia, su legitimidad.
En efecto, si bien el requisito exige acreditar el interés en la actuación, la administración no puede desconocer que si la persona que formula los recursos, acreditó previamente su interés al presentar la petición, y así se avaló en el trámite de la misma, dando lugar a la expedición de la correspondiente actuación administrativa y, en consecuencia, reconociendo su calidad de interesado, no pueden exigirse requisitos adicionales, desconociendo o ignorando sus propias diligencias, pues ello desconocería además del debido proceso, el derecho a la buena fe; salvo que se percate que la persona que formula el recurso no guarda el interés requerido.
De vieja data, el Consejo de Estado[5] ha amparado dicha interpretación, tal como sigue:
“Sea lo primero advertir que el recurso de reconsideración, en tratándose de infracciones al régimen de aduanas, se asimila al de apelación consagrado en el Código Contencioso Administrativo para actuaciones administrativas que no se gobiernan por normas especiales, pues se interpone ante funcionario diferente del que profirió el acto sancionatorio y es obligatorio para agotar la vía gubernativa, conforme lo precisó la Sala en sentencia de 19 de agosto de 1999 (Expediente núm. 5399, Actora: Sociedad Gas de los Andes Ltda. -ANDIGAS-, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Desde esta perspectiva su no interposición conlleva no agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto este sine qua non para la procedibilidad de la acción, según las voces del artículo 135 del C.C.A.
De ahí que sea indispensable establecer si es a la Administración o al Administrado a quien se le atribuye el incumplimiento de dicho presupuesto procesal, pues en uno y otro caso las consecuencias jurídicas difieren, como a continuación se verá.
A juicio de la Sala, en el presente caso la Administración no ha debido abstenerse de dar trámite al recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora, con el argumento de que se requería la presentación personal del escrito que lo contenía, por parte de su apoderado, pues si bien es cierto que el artículo 8o del Decreto 1800 de 1994 exige tal presentación, no lo es menos que si el administrado venía actuando a través de su apoderado reconocido en el proceso, según se desprende del texto de la parte resolutiva del pliego de cargos (folio 271) y del artículo 2o de la Resolución sancionatoria 7800 de 12 de noviembre de 1998 (folio 357) motivo por el que en tales actos se ordena su notificación personal, no existe razón que justifique que deba ser reconocido nuevamente para efectos del recurso, si ya lo fue con anterioridad. De manera que la exigencia de la presentación personal, en principio, sólo tendría sentido frente a la primera actuación.” (resaltado y subrayas fuera de texto).
Inclusive, esta Oficina Asesora Jurídica así lo ratificó al señalar que:
“Ahora bien, no debemos olvidar que la finalidad de los recursos es permitir la controversia de los actos contrarios al ordenamiento jurídico ante la misma administración, previamente a una posible acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de manera que se facilite a las personas la presentación de la solicitud de revisión, modificación o aclaratoria de los mismos y sobre la cual habrá de pronunciarse la administración.
Ya ha sostenido la Corte Constitucional[6] que “las formalidades son un medio de concreción del derecho sustancial y no un fin en sí mismo”. Es claro que las exigencias formales que consagra la ley para darle validez a ciertos actos deben ser observadas y tenidas en cuenta, pero su verificación no puede conllevar a que se sacrifiquen derechos fundamentales, tales como el derecho de defensa o el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial.
La administración, dentro del proceso que adelante, no puede desconocer o ignorar sus propias actuaciones ni exigir el cumplimiento de un requisito que está acreditado dentro del mismo o respecto del cual, analizado en conjunto, no existe duda. (resaltado y subrayas fuera de texto).
En este orden de ideas, si bien la carga de la prueba está a cargo de quien pretende probar, también lo es que la Administración debe decretar las pruebas que considere necesarias a fin de lograr la certeza requerida para tomar la decisión, de manera que bien puede solicitar al usuario que demuestre lo que alega, actuación que corresponderá al caso concreto.
Por tanto, en virtud de lo expuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Superintendencia está facultada para solicitar la totalidad de las pruebas que considere necesarias en orden a resolver el recurso de apelación. En adición, el artículo 80 ibídem faculta extensivamente a la autoridad administrativa para resolver todas las cuestiones planteadas en la actuación administrativa y las que surjan con motivo del recurso.”[7]
De esta forma, para que la administración proceda a rechazar un recurso por la falta del requisito correspondiente a la acreditación del interés que le asiste a quien lo presente, es preciso cotejar el material probatorio que reposa en el expediente, con el fin de no desconocer actuaciones previas de la autoridad.
Por otro lado, respecto de la consideración relativa a la aplicación del artículo 17 de la Ley 1437 de 2011 y como quiera que desconocemos, respecto de esta consulta, cuáles son las razones por las que estima que los procedimientos son desviados hacia dicho trámite para que no logren su finalidad, propiciando decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos, nos remitimos a la respuesta que con ocasión del alcance de dicha norma se brindó a través del Concepto SSDP-2018-564 del pasado 13 de agosto de 2018.
2. Desistimiento de los recursos.
Dispone el artículo 81 de la Ley 1437 de 2011 que ¨De los recursos podrá desistirse en cualquier tiempo.”
El contenido de la disposición es explícito y concreto en señalar que en cualquier tiempo podrá desistirse de los recursos; sin embargo, el recurso, en términos generales, como tal hace referencia a la “solicitud de revisión o modificación” de una decisión implícita en un acto administrativo, por parte de la entidad o funcionario que lo expidió o, tratándose de la apelación de actos relativos al artículo 154 de la Ley 142 de 1994, del superior funcional de aquel. De este modo, una cosa es el recurso y otra muy distinta la decisión del recurso.
Bajo ese contexto, aunque la norma sea concreta, si el recurso ha sido resuelto, notificado y, en consecuencia, la decisión producto de dicho trámite ha cobrado ejecutoria y se encuentra en firme, en criterio de esta oficina, no es posible acudir a la figura del desistimiento del recurso, en tanto que ya ha sido decidido y esta es aplicable al trámite del mismo, desde su inicio y hasta antes de la decisión, pues de lo contrario no podría predicarse “el desistimiento del recuso” y en cambio sí, el desconocimiento de los efectos de los actos administrativos y los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada administrativa. Así, de igual manera, resultaría aplicable al desistimiento de las peticiones, contemplado en el artículo 18 ibídem.
En ese orden de ideas, habiéndose agotados los recursos en sede administrativa, no existe ningún mecanismo legal, so pretexto de la vía judicial, que obligue a las autoridades administrativas a revisar sus actos; de modo que, tal como lo sugiere en la consulta, si se dan las condiciones previstas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, es posible que proceda la revocación de estos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARIA VELASQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185291018932
TEMAS: DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA. RECHAZO DE LOS RECURSOS.
Subtemas: Falta de legitimación para formular recursos. Peticiones incompletas. Desistimiento de los recursos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de agosto de 2002. Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente 7214.
6. Corte Constitucional, Sentencia T-1021/02. Expediente T-564507. Magistrado Ponente: Dr. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
7. OFICINA ASESORA JURÍDICA. Memorando 20121300054273 de 2012.
