CONCEPTO 750 DE 2020
(octubre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la transformación de los acueductos veredales como empresas de servicios públicos domiciliarios, con ocasión de lo dispuesto por “la SENTENCIA DEL 28 DE MARZO DE 2014 DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL RÍO BOGOTÁ”. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003
Sentencia del 28 de marzo de 2014 - AP-25000-23-27-000-2001-90479-01
Concepto SSPD-OJ-2018-146
Concepto SSPD-OJ- 2012-238
CONSIDERACIONES
Previo a abordar las temáticas planteadas en la consulta, es preciso señalar que si bien a través de la sentencia del 28 de marzo de 2014, expediente AP-25000-23-27-000-2001-90479-01, el Consejo de Estado amparó los derechos colectivos al ambiente sano, la salubridad pública y la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, dando directrices para lograr la descontaminación del Río Bogotá y sus afluentes, lo cierto es que en materia de acueductos veredales, las órdenes impartidas en la sentencia no tienen como finalidad el cambio en el tipo o forma de constitución adoptada por el prestador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En efecto, a partir de las órdenes dispuestas para la descontaminación del Río Bogotá, se buscó que las autoridades ambientales y los entes territoriales aferentes a la cuenca, promovieran la conservación y recuperación de las áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de agua a los acueductos municipales, distritales y regionales, mediante la adquisición y mantenimiento de dichas áreas y su financiación, así como de sistemas de agua potable veredales, no obstante considerar que tales prestadores constituyen agentes en la promoción e implementación de medidas con dicho fin.
Claro lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 contempla las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”.
En ese sentido, como quiera que conforme a lo señalado en el artículo 15 ibídem, las organizaciones autorizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, representan una de las categorías de las personas habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios, al igual que las empresas de servicios públicos domiciliarios, se considera pertinente hacer referencia al concepto SSPD-OJ- 2012-238, a través del cual se mencionó:
“(…) Sobre los acueductos comunitarios y verdales como prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina se ha pronunciado(2) indicando que las organizaciones solidarias están facultadas por la Constitución y la ley para la prestación de servicios públicos.
Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003 con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro que puedan prestar servicios públicos, empleó el término organizaciones solidarias término que cobija, entre otras: las fundaciones; asociaciones de beneficio común; las cooperativas; los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad; las instituciones auxiliares de la economía solidaria; las empresas comunitarias; las empresas solidarias de salud; las preoperativas; los fondos de empleados; las asociaciones mutualistas; las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; las empresas asociativas de trabajo; y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
Igualmente, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos dichos lugares, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: preoperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989), tema que ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado” publicada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión.
Igualmente, el Decreto No. 421 del 8 de marzo de 2000 reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.
Teniendo en cuenta lo anterior, las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos, siempre y cuando en sus estatutos este previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a lo prestadores de servicios públicos.” (Subraya fuera de texto)
En ese contexto, el concepto SSPD-OJ-2018-146, a su vez señaló:
“(…) la jurisprudencia ha sido la encargada de determinar algunas de las formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías, como lo hizo la Corte Constitucional[6] al analizar la constitucionalidad parcial de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994.
Por esta razón y a manera de ejemplo, las comunidades organizadas se pueden clasificar en juntas de acción comunal, cooperativas, asociaciones de usuarios o corporaciones, fundaciones o instituciones de utilidad común, entre otras formas asociativas, cuyo régimen legal de constitución y funcionamiento está estipulado en la ley de manera particular, por lo que corresponde a quiénes tienen la intención de asociarse, definir la figura a través de la cuál van a operar, y en consecuencia, seguir el procedimiento que cada régimen señale para su conformación. (…)”
En ese orden de ideas, aunque es posible que una “organización autorizada” cambie su forma de constitución para posteriormente considerarse como una empresa de servicios públicos, lo cierto es que el régimen de los servicios públicos domiciliarios reconoce la posibilidad de que las organizaciones autorizadas presten servicios públicos domiciliarios, sin que a la fecha exista previsión normativa que exija su transformación a empresa de servicios públicos domiciliarios, pues ello desconocería los principios constitucionales de libertad de entrada y libre competencia en el mercado.
CONCLUSIONES
Conforme con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes en el escrito de consulta como sigue:
1. “Como es su conocimiento, la SENTENCIA DEL 28 DE MARZO DE 2014 DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL RÍO BOGOTÁ, fijo una serie de obligaciones a diferentes entidades: ¿La interpretación de dicha sentencia lleva a la obligatoriedad de transformar los ACUEDUCTOS VEREDALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS?”
En primer lugar, es preciso mencionar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, corresponde a esta Superintendencia:
“Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”
Lo anterior, supone que las funciones de esta Superintendencia se concentran básicamente en hacer cumplir la Ley y demás normas que integran el régimen de los servicios públicos domiciliarios a las personas prestadoras de tales servicios. En ese sentido, no le corresponde asumir la interpretación del contenido de providencias judiciales, como quiera que no ejerce como autoridad judicial.
Sin embargo, no se considera que de la sentencia aludida se desprende una orden encaminada a la transformación de los acueductos veredales, en su condición “organizaciones autorizadas” conforme lo señalado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, a la forma de empresas de servicios públicos domiciliarios.
2. “El ACUEDUCTO VEREDAL DE (…) es una ASOCIACIÓN SIN ÁNIMO DE LUCRO: ¿A CONSECUENCIA DE LA MENCIONADA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO O POR ALGUNA OTRA NORMATIVIDAD, TIENE LA OBLIGACIÓN DE TRANSFORMARSE EN EMRPESA DESERVICIOS PÚBLICOS?”
Como se indicó en la parte considerativa de este concepto y en la respuesta al numeral anterior, esta Superintendencia no tiene conocimiento que la sentencia aludida haya ordenado la transformación de acueductos veredales en empresas de servicios públicos domiciliarios.
Téngase presente que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, habilita tanto a las empresas de servicios públicos domiciliarios como a las organizaciones autorizadas para prestar tales servicios.
3. “¿QUÉ VENTAJAS y/o DESVENTAJAS TENDRÍA PARA LOS USUARIOS DEL ACUEDUCTO VEREDAL DE (…) EL TRANSFORMARSE EN EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS?”
El acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho universal legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o tenedor); de suerte que indistintamente del prestador que el usuario libremente escoja, éste tiene derecho a recibir el servicio en términos de calidad y continuidad.
De este modo, las ventajas o desventajas que una persona prestadora bajo la modalidad de “organización autorizada” tenga al modificar su constitución para convertirse posteriormente en una empresa de servicios públicos domiciliarios, dependerá de las condiciones particulares y concretas de la zona que pretende atender, así como de los costos que involucra la prestación bajo cualquiera de las figuras habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
4. “¿TODO NUEVO ACUEDUCTO VEREDAL QUE SE CREE EN ESTE MOMENTO, TIENE QUE HACERLO COMO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS O PUEDE HACERLO COMO ASOCIACIÓN SIN ÁNIMO DE LUCRO?”
Se reitera que tanto las organizaciones autorizadas como las empresas de servicios públicos domiciliarios son tipologías autónomas e independientes de personas habilitadas por la Ley 142 de 1994, artículo 15, para prestar los servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, un acueducto veredal no tiene que transformarse en empresa de servicios públicos domiciliarios para operar, pues desconocería lo previsto en el citado artículo, así como los principios constitucionales de libre competencia y libertad de entrada en el mercado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205291881562
TEMA: PERSONAS HABILITADAS PARA PRESTAR LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Transformación de Acueductos Veredales en ESP. Sentencia del 28 de marzo de 2014 - AP-25000-23-27-000-2001-90479-01.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
