Concepto 761 de 2021 SSPD

CONCEPTO 761 DE 2021

(octubre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la transferencia de los subsidios, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Concepto Unificado 25 de 2013

CONSIDERACIONES

En primer lugar, es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto. Por lo anterior, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015.

En claro lo anterior, para explicar algunos aspectos sobre el régimen de subsidios y contribuciones, es necesario remitirse, en primer lugar, a lo señalado en el artículo 368 de la Constitución Política, el cual dispone:

“ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”

En desarrollo del anterior mandato constitucional, la Ley 142 de 1994 definió los subsidios en el numeral 29 de su artículo 14, como: “la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”. Esta diferencia proviene de dos fuentes, a saber:

(i) Del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales. Sobre este punto es importante precisar que, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo esta contribución es un tributo del orden territorial; mientras que, para el sector de energía eléctrica y gas combustible, es de carácter nacional.

(ii) De las apropiaciones presupuestales que hagan cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política, con la finalidad de efectuar inversión social para compensar la capacidad de pago de los usuarios.

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 5 la Ley 142 de 1994, dispuso como obligación de los municipios y distritos, otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del ente territorial.

Así las cosas, los subsidios se otorgarán a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, a través del prestador de dichos servicios.

Al respecto es importante advertir que, en aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, el legislador a través del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 ordenó a los concejos municipales la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, con el propósito de incorporar al presupuesto del municipio las transferencias que debían efectuar los prestadores a dichos fondos de las sumas recaudadas por concepto de contribuciones, de acuerdo con lo establecido en el numeral 89.2. Estos recursos depositados en los fondos correspondientes tienen la destinación específica de subsidiar los costos de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, en virtud del numeral 7 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.

Aunado a lo anterior, el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, señaló que los municipios tienen la obligación de crear el fondo respectivo. Una vez creado el fondo y tan pronto se haya autorizado el pago de subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debía firmar un contrato entre la entidad territorial y el respectivo prestador, con el fin de garantizar la transferencia de dichos recursos. El tenor literal de la disposición citada predica lo siguiente:

“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. (…)” (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, la celebración de los contratos o convenios para garantizar la transferencia de recursos destinados al otorgamiento de subsidios, constituye una obligación constitucional y legal, a cargo de las entidades territoriales y los prestadores del servicio público domiciliario.

Por su parte, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece las reglas por las que se deben regir las aludidas transferencias a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así:

“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. (Subrayado fuera de texto).

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.

Ahora bien, frente a la naturaleza del contrato para la transferencia de subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto unificado OJU-SSPD-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021), consideró lo siguiente:

“(…)6.1. Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.

En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.

No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios. (…)”

Así las cosas, estos contratos son una modalidad especial que no se encuentra tipificada en el derecho público ni en el derecho privado. Por lo tanto, las reglas aplicables están sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben. En ese sentido, es preciso indicar que al ser un contrato privado que escapa a la regulación de los servicios públicos, la Superservicios no es la autoridad competente para señalar si este tipo de convenios debe o no liquidarse o surtir este procedimiento.

Con respecto a la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones, el citado concepto unificado manifestó lo siguiente:

“(…) 4.1. Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

La solicitud de transferencia o el giro de subsidios, por parte de los prestadores a los entes territoriales o viceversa, debe ajustarse a la metodología que se encuentra prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y debe realizarse cada año, con el propósito de asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de lo recaudado por contribución, sea suficiente para cubrir los subsidios que se otorgan en cada municipio o distrito y se mantenga el equilibrio, como bien lo señala el artículo 2.3.4.2.2. del aludido decreto.

La metodología prevista, supone la coordinación tanto de los prestadores como de los entes territoriales, tal como sigue:

- La comunicación contentiva de los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, así como los estimativos de recaudo por aporte solidario calculados por el respectivo prestador, debe ser dirigida al alcalde, por conducto de la dependencia que administre el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, (generalmente la Secretaría de Hacienda), conforme con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, entre otros aspectos, antes del 15 de julio de cada año; es decir, realizar el estudio de costos y tarifas

- El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

- Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio a la alcaldía municipal o distrital.

- Posteriormente, el ente territorial procederá a analizar la información y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración, prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el FSRI, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normativa única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes. Ha de tenerse en cuenta que “Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo (…).” (Subraya fuera de texto)

De lo anterior se concluye que para efectos de encontrar el equilibrio entre subsidios y contribuciones es necesario que tanto los prestadores de servicios públicos domiciliarios como los entes territoriales desarrollen las actividades a su cargo. Para el efecto, los prestadores deberán realizar una estimación del monto de los recursos potenciales a recaudar por contribuciones, así como de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio; por su parte, los entes territoriales deben realizar las apropiaciones necesarias para cumplir con el giro de los subsidios requeridos.

Ahora bien, con respecto al giro de los recursos, esta Oficina a través de diversos conceptos^[7] ha señalado que los entes territoriales están en la obligación de realizar los giros que correspondan para suplir los periodos en que estos no hayan sido realizados, o para cubrir aquellos que falten en una vigencia cuando los recursos se hayan agotado, de manera que los usuarios de menores recursos no se vean afectados de manera alguna por situaciones relacionadas con la falta de planeación del prestador y/o del municipio o por eventos imprevistos, que en todo caso no son de su responsabilidad.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:

1. “Nos orienten en qué eventos el ente territorial se puede negar a transferir los subsidios otorgados por el prestador a los suscriptores, conforme a los porcentajes del acuerdo municipal.”

Los artículos 89 y 99 de la Ley 142 de 1994 establecieron criterios y reglas para otorgar los subsidios a los usuarios de menores ingreso. En ellos, se establecieron unas obligaciones específicas para los prestadores del servicio público y los entes territoriales. Los primeros, deberán realizar una estimación del monto de los recursos potenciales a recaudar por aportes solidarios, así como de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio; los segundos, esto es, los municipios y distritos, tienen la obligación de realizar las apropiaciones necesarias para cumplir con el giro de los subsidios requeridos.

En este sentido, los entes territoriales tienen la obligación constitucional de girar los recursos necesarios para cubrir el déficit de subsidios, previa realización de las apropiaciones presupuestales correspondientes, para lo cual celebrarán un contrato o convenio con los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Al respecto cabe señalar que, si estos contratos o convenios no se celebran, no es óbice para que los entes territoriales no den cumplimiento al mandato superior, ya que a través de estos recursos se garantiza el acceso a los servicios públicos domiciliarios de las personas de menores ingresos.

Por último, es el ente territorial junto con los prestadores de servicios públicos de acueducto, quienes mediante el contrato o convenio suscrito determinarán los mecanismos, documentación y tiempo para la transferencia de estos dineros. La Ley 142 de 1994 no contempla causales de exoneración en el giro de los subsidios; por el contrario, su incumplimiento es constitutivo de posibles violaciones al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Frente a exigencias para la transferencia de subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2016-666 señaló:

“(…) Para terminar, y en relación con la posibilidad de que los municipios realicen exigencias mínimas a los prestadores para poder girar los subsidios destinados a los usuarios de estas, debemos señalar que ni la Ley ni la Regulación contemplan la posibilidad de limitar el giro de subsidios a exigencias realizadas por los entes municipales, razón por la cual, realizados los procedimientos previos al giro conforme lo señalado en este concepto, el municipio deberá proceder a cumplir sus obligaciones so pena de ser sancionado por las autoridades competentes. En cuanto a las obligaciones de los prestadores, si el municipio tiene dudas acerca de su cumplimiento, éste puede acudir a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, para lo de su competencia (…)”.

2. “Qué requisitos se deben acreditar ante la administración municipal y/o fondo solidaridad para el pago de subsidios.”

Para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se deberá atender la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones, establecido en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

3. “Sí, es obligación del municipio una vez tiene conocimiento de las cuentas presentadas por el prestador realizar los ajustes presupuestales y usar las fuentes de recursos que autoriza la ley y pagar los subsidios dentro de la vigencia.”

Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario con respecto a la transferencia de los subsidios señaló:

“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).” (Subraya fuera de texto)

Así, los entes territoriales deberán realizar el giro de los subsidios en un plazo de (30) treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio, sin que exista una fecha límite en que los prestadores deban expedir la factura correspondiente a los municipios.

En caso de existir un error o un mal cálculo durante el procedimiento que se adelanta para determinar el equilibrio entre los aportes solidarios recaudados y los subsidios que se deben aplicar a los usuarios de menores ingresos por parte de los prestadores, será el municipio el encargado de asumir el déficit de los recursos, conforme lo pactado en el convenio suscrito para tal fin.

4. “Sí, la ausencia del convenio de subsidios o el no agotamiento adecuado de la metodología para solicitar los subsidios de una vigencia, le dan derecho a la administración a negarse realizar el pago, obviando que los subsidios son propiedad dentro de los gastos del SGP agua potable.”

Se reitera que, si bien la suscripción de los contratos o convenios para la transferencia de subsidios es una obligación legal para los entes territoriales y los prestadores del servicio, la falta de estos no es excusa para que los entes territoriales incumplan el mandato superior, ya que a través de estos recursos se garantiza el acceso a estos servicios de las personas de menores ingresos. Es decir, independientemente de que exista o no un contrato, las partes deben realizar la transferencia de los subsidios y la correspondiente presentación de la factura.

5. “Puede la administración municipal pedir constancias de movilidad de los vehículos del aseo, inscripción en cámara de comercio, cuestionar la entrada en libertad de competencia, para otorgar y pagar los subsidios.”

Como regla general, la Constitución Política estableció que la participación en la prestación de los servicios se basará en la libre competencia económica y la iniciativa privada, su ejercicio no será restringido por permisos previos, ni requisitos que no contemple la Ley. El articulo 333 de la carta señaló:

“Artículo 333 La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. (subraya fuera de texto)

Por la anterior, los entes territoriales, en el escenario de libre competencia, no pueden cuestionar la entrada de ningún prestador del servicio público domiciliario.

Se reitera que, en cuanto a las exigencias para realizar el giro de los subsidios, la ley y la regulación no consagran eventos que permita limitar dicho giro, por tanto se deberá tener en cuenta el cumplimiento de las obligaciones legales por ambas partes. En otras palabras, no existe ninguna regla que permita a las autoridades municipales condicionar el giro de los recursos a eventos que no han sido autorizados y no están contemplados por la legislación.

6. “Es viable conciliar los subsidios de vigentes anteriores dejados de pagar al prestador, estando las cuentas presentadas.”

Se reitera que los entes territoriales están en la obligación de realizar los giros que correspondan para suplir los periodos en que estos no hayan sido realizados, o para cubrir aquellos que falten en una vigencia cuando los recursos se hayan agotado, de manera que los usuarios de menores recursos no se vean afectados de manera alguna.

7. “Qué conductas y responsabilidades disciplinarias, fiscales o de otra índole puede incurrir un alcalde al no pagar subsidios.”

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio mediante la “Guía de orientaciones para el uso y destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico” (subsidios e inversiones)^[8] señaló las siguientes consecuencias del no pago de subsidios por parte de las entidades territoriales:

“(…) Los subsidios se configuran como un gasto público social, lo cual conlleva la implementación de un procedimiento administrativo, presupuestal y contable con el objeto de canalizar los recursos para el fin previsto en la Ley.

Con base en lo anterior, se citan a continuación las consecuencias del no pago de subsidios por parte de las entidades territoriales:

- Configuración de los eventos de riesgos establecidos en el artículo 9 del Decreto 028 de 2008, lo que dará lugar a las medidas preventivas y/o correctivas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

- Riesgos en la prestación de los servicios públicos.

- Incumplimiento en la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos y balance entre subsidios y contribuciones de conformidad con la normatividad vigente.

- Disminución en la asignación de los recursos del SGP-APSB por el criterio de eficiencia fiscal y administrativa en la siguiente vigencia.

- Investigaciones y sanciones por parte de los organismos de control.

- Problemas de suficiencia financiera de las empresas de servicios públicos. * Concepto negativo para viabilizar proyectos, ya sea con ventanilla nacional o regional (…)”.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20215292349762

TEMA: RÉGIMEN DE SUBSIDIOS

Subtemas: Contrato o convenio de transferencia  

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. Concepto Jurídico SSPD-OJ-2017-653

8. https://www.minvivienda.gov.co/sites/default/files/documentos/guia-de-orientaciones-de-los-recursos-del-sistema-general-de-participaciones-para-agua-potable-y-saneamiento-basico.pdf.