CONCEPTO 766 DE 2021
(octubre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Al respecto, el Municipio de Guateque asume que el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 lo faculta para crear una Empresa de Servicios Públicos cuya naturaleza sea la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ¿Es esto posible? De ser así ¿existe alguna guía o material pedagógico de la Superintendencia que oriente al municipio para adelantar este trámite? De no ser factible la creación de la Empresa Industrial y Comercial del Estado para la prestación de los servicios públicos domiciliarios ¿Qué tipo de entidad puede crear el municipio para garantizar su propiedad en un 100% y además misionar la ampliación de las Áreas de Prestación a otros municipios menores de la región (para aprovechar las economías de escala)? ¿Existe alguna guía u orientación metodológica para adelantar este trámite?
De otro modo, considerando que el municipio es prestador directo del servicio público no domiciliario de alumbrado público y que este es un servicio conexo al servicio de energía eléctrica ¿puede incluirse el alumbrado público dentro del objeto misional de la empresa descentralizada que se cree para la prestación de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08
Concepto SSPD-OJ-2021-262
Concepto SSPD-OJ-2020-551
Concepto SSPD-OJ-2015-008
CONSIDERACIONES
Para iniciar, es preciso advertir que el presente concepto se formula en desarrollo de la función consultiva, toda vez que los pronunciamientos realizados por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante y se emiten en términos generales ya que no resuelven situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, a la luz del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
Efectuadas las anteriores precisiones, en el presente documento se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) principios constitucionales de libertad de entrada y libre competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; (ii) constitución, naturaleza y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios; (iii) conformación de empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal; y (iv) servicio de alumbrado público.
i) Principios constitucionales de libertad de entrada y libre competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Sobre la libertad de entrada y de competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en diferentes oportunidades, entre otras, en el Concepto SSPD-OJ-2020-551, en el que se manifestó:
“(…) De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requiere concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación (…)” (Subrayas fuera de texto)
Conforme con lo anterior, la Ley 142 de 1994 consagró los principios de libertad de entrada y libertad de empresa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, al señalar que las empresas que prestan estos servicios no requieren ningún título habilitante para desarrollar su objeto social; sin embargo, para su operación deberán obtener, de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades. Los artículos relevantes indican:
“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
ii) Constitución y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En desarrollo de los principios aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, estableciendo en su artículo 15, quiénes pueden ser prestadores de los servicios públicos domiciliarios:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subrayas fuera del texto)
Por su parte, el artículo 17 ibídem, en cuanto hace referencia a la naturaleza de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, señala lo siguiente:
"Artículo 17. Naturaleza.- Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
Parágrafo 1o Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado (…)”. (Subrayas fuera del texto).
En consonancia con lo anterior, el mencionado artículo 15 establece en su numeral 15.6 que, pueden prestar los servicios públicos las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, es decir, que adopten la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado.
Al respecto vale precisar que, para adoptar dicha figura, esto es, la transformación de las entidades descentralizadas en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, determinó el legislador con la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 (11 de julio de 1994), la obligación legal para estos, de transformarse en empresas de servicios públicos, otorgando para ello un plazo perentorio de dos (2) años a las entidades descentralizadas, según lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 142 de 1994, y de dieciocho (18) meses para la Nación y las entidades territoriales, de conformidad con lo señalado en el artículo 182 ibídem, plazo que a la postre fue prorrogado. Veamos:
“Artículo 180.- Transformación de empresas existentes. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta Ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta Ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.
Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o protocolización.
Parágrafo. Se aplicará igualmente lo dispuesto en este artículo cuando la transformación y la creación de una empresa de servicios públicos se produzca por escisión de una entidad descentralizada existente”.
“Artículo 182.- Formación de empresas nuevas. Cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir las empresas de servicios públicos necesarias, dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la publicación de la presente Ley, salvo en los casos contemplados en el artículo 6o de esta Ley. A ellas podrán aportar todos los bienes y derechos que venían utilizando con ese propósito, y otros adicionales. Las nuevas empresas podrán asumir los pasivos de las entidades oficiales que prestaban el servicio, sin el consentimiento de los acreedores, pero quienes prestaban el servicio seguirán siendo deudores solidarios”.
Conforme con lo indicado, el plazo para la transformación de las entidades descentralizadas, vencía el 11 de julio de 1996, mientras que el de la constitución de empresas de servicios públicos, por parte de la Nación o las entidades territoriales, vencía el 11 de enero de 1996. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, el legislador amplió el término establecido para las entidades descentralizadas en el referido artículo 180, al señalar en su artículo 2o: “Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”.
Teniendo en cuenta que la Ley 286 de 1996 entró en vigencia el 3 de julio de 1996, es dable inferir que el plazo final para efectuar la transformación de las entidades descentralizadas, en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, venció el 3 de enero de 1998, por lo que, a partir de tal fecha, aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como sociedades por acciones. A su vez, el término de transformación para la Nación y a las entidades territoriales (departamentos, municipios, distritos), que prestaban directamente los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el artículo 182 referido, venció el 11 de enero de 1996.
Así las cosas, al analizar lo dispuesto en los artículos 17 y 180 referidos, se puede inferir que la posibilidad de transformarse en empresas industriales y comerciales del estado, cuando los propietarios de las mismas no quisieran que su capital estuviera representado en acciones, solamente fue posible dentro de los plazos legales otorgados para el efecto.
(iii) Conformación de empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de los entes territoriales de conformar “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, esto es, las señaladas en el numeral 1o del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, conforme lo dispone el artículo 17 ibídem, estas “son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, lo que significa, que en el evento de que se quiera constituir un prestador de estos servicios, bajo la modalidad de Empresa de Servicios Públicos, esta deberá conformarse bajo la forma societaria de Sociedad Anónima, o de Sociedad en Comandita por Acciones, o de Sociedad por Acciones Simplificada, ya que la legislación vigente así las tipifica.
Por su parte, y en cuanto se refiere a los aportes de capital al momento de constituir la empresa, el artículo 14 de la ley en cita, señala que estas empresas pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. Veamos:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
A su turno, el artículo 19 ibídem, establece el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos; por su parte, el artículo 18 establece con respecto al objeto, lo siguiente:
“Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (Subrayado fuera de texto)
Al respecto, esta Oficina ha emitido diversos pronunciamientos, entre ellos, el contenido en el concepto SSPD-OJ-2015-008, en el que sostuvo:
“(...) los principios constitucionales de la libre iniciativa y la libre competencia que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, impiden que exista, de manera general, una restricción en los objetos y actividades a desarrollar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pero existe el imperativo de que la contabilidad de cada uno de los servicios prestados, sea llevada de manera separada.
En otras palabras, dichas personas podrán prestar otros servicios distintos a los regidos por la Ley 142 de 1994 o que no se encuentren a su cargo en cuanto a la prestación misma del servicio público domiciliario, siempre y cuando se encuentren comprendidos en su objeto social y en tanto con ello no se ponga en riego la prestación eficiente y continua del servicio a su cargo (...).” (Subrayas fuera del texto).
Con respecto a la facultad de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de tener objeto múltiple, para poder desarrollar de forma simultánea, tanto las actividades propias del servicio público domiciliario o sus complementarias, como otras distintas a la prestación de estos, es de precisar que las mismas deben encontrarse descritas en su objeto social, ya que de lo contrario, deberá el prestador efectuar la reforma estatutaria pertinente, en el sentido de ampliarlo incluyendo las actividades o servicios adicionales que va a desarrollar.
De igual forma, el legislador determinó que el ejercicio de dicha potestad por parte de los prestadores no debe poner en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua, motivo por el cual se encuentra establecido en la norma, como excepción al ejercicio de la misma, que cuando el ente regulador del sector correspondiente, establezca que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, puede obligar a la empresa prestadora a limitar su objeto social al desarrollo del servicio o servicios públicos que preste.
En todo caso, como lo señalan las disposiciones enunciadas, el objeto social dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, será predominante y/o preponderante sobre las demás actividades diferentes a estos servicios que puedan llegar a desarrollar los prestadores, ya que se trata de servicios esenciales, tal como lo dispone el artículo 4o de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, con respecto a la prestación de estos servicios por parte de los entes territoriales, es de señalar que esta Oficina realizó el análisis pertinente a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08, en el que, entre otros aspectos, señaló:
“(…) Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación DIRECTA de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, y que consiste en que los municipios sólo pueden entrar a prestar directamente los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen.
Nótese, sin embargo, que la Constitución no impone restricción alguna frente a la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y del Estado en general; claramente, el artículo 365 constitucional señala que la prestación de servicios públicos por parte del Estado puede ser directa o indirecta, mientras que el artículo 367 señala que en relación con la prestación directa, esta sólo puede presentarse en unos determinados contextos normativos y fácticos. (…)
Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333 365 y 367 constitucionales antes analizados.
Debe recordarse que la prestación indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una personalidad jurídica diferente en todo a la del municipio.
Ciertamente, la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos; al respecto, el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142, señala que “(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley (...)”
De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios. (…)
Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. El artículo en cuestión señala lo siguiente:
'ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:
(...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas'.
Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias (…)”
En cuanto hace referencia a la autorización por parte del concejo municipal para la creación de empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 313 de la Constitución Política, que prescribe:
“Artículo 313. Corresponde a los concejos:
(…) 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.
(…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas.
(…) 10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen. (…).” (Subraya fuera del texto original)
En concordancia con lo anterior, el artículo 92 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, señala como atribuciones de los Concejos, entre otras, “determinar la estructura de la administración municipal”; “crear, a iniciativa del alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley”; y “autorizar al alcalde para celebrar contratos (…)”
Por su parte, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, establece como atribuciones de los Concejos municipales y distritales, “reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo…”
(iv) Servicio de alumbrado público
Respecto al servicio de alumbrado público, la Superintendencia mediante concepto SSPD-OJ-2021-262, se refirió en los siguientes términos:
“Lo primero que ha de aclararse es que las competencias de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia y, por ende, sus facultades consultivas, se contraen al régimen jurídico aplicable a los servicios públicos de la categoría de los domiciliarios, a los que se refieren los artículos 1 y 14 de la Ley 142 de 1994, y que son los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible.
Dado lo anterior, y a pesar de que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas para prestar el servicio no domiciliario de alumbrado público, lo cierto es que, en punto a tal actividad, cuya competencia es municipal, esta Superintendencia carece de competencias para pronunciarse al respecto.
En efecto, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, dicha norma se aplica “…a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible…, mismos que se encuentran definidos, junto con sus actividades complementarias, en los numerales 14.20 a 14.28 de la Ley 142 de 1994 (excluidos los numerales 14.26 y 14.27 a partir de la expedición de la Ley 1341 de 2009) y de los que no hace parte el servicio no domiciliario de alumbrado público.
Teniendo en cuenta el anterior contexto, y dado que el alumbrado público no es considerado como un servicio domiciliario, de conformidad con las Leyes 142 de 1994 y 1819 de 2016 y del Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, modificado por el Decreto Nacional No. 943 de 2018, se tiene que tal servicio no es objeto de vigilancia, inspección y control por parte de esta Superintendencia, lo que impide realizar un pronunciamiento relativo a si una empresa industrial y comercial del estado - EICE prestadora de servicios públicos domiciliarios, puede prestar el servicio de alumbrado público en un determinado territorio, aspecto que es competencia de las autoridades municipales respectivas, quienes deberán determinar si el acto de creación de la EICE le permite dicha posibilidad, tal como lo disponen los artículos 349 de la Ley 1819 de 2016 y 2.2.3.6.1.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, este último modificado por el artículo 4 del Decreto 943 de 2018, los cuales disponen, de forma expresa lo siguiente:
A. Ley 1819 de 2016
'ARTÍCULO 349. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial.
El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales.
Los demás componentes del impuesto de Alumbrado Público guardarán principio de consecutividad con el hecho generador definido en el presente artículo. Lo anterior bajo los principios de progresividad, equidad y eficiencia.
PARÁGRAFO 1o. Los municipios y distritos podrán optar, en lugar de lo establecido en el presente artículo, por establecer, con destino al servicio de alumbrado público, una sobretasa que no podrá ser superior al 1 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial.
Esta sobretasa podrá recaudarse junto con el impuesto predial unificado para lo cual las administraciones tributarias territoriales tendrán todas las facultades de fiscalización, para su control, y cobro.
PARÁGRAFO 2o. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, con el fin de evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales' (Subrayas y negrillas propias)
B. Decreto 943 de 2018
'ARTÍCULO 2.2.3.6.1.2.- Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación de/mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.
De conformidad con lo anterior, los municipios o distritos deberán garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles adecuados de cobertura.
Parágrafo 1. La modernización, expansión y reposición del sistema de alumbrado público debe buscar la optimización de los costos anuales de inversión, suministro de energía y los gastos de administración, operación, mantenimiento e interventoría, así como la incorporación de desarrollos tecnológicos. Las mayores eficiencias logradas en la prestación del servicio que se generen por la reposición, mejora, o modernización del sistema, deberán reflejarse en el estudio técnico de referencia.
Parágrafo 2. Los municipios o distritos tendrán la obligación de incluir en rubros presupuestales y cuentas contables, independientes, los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos obtenidos por el impuesto de alumbrado público, por la sobretasa al impuesto predial en caso de que se establezca como mecanismo de financiación de la prestación del servicio de alumbrado público, y/o por otras fuentes de financiación. Cuando el servicio sea prestado por agentes diferentes a municipios o distritos, estos agentes tendrán la obligación de reportar al ente territorial la información para dar cumplimiento a este parágrafo' (Subrayas propias).
Teniendo en cuenta lo indicado en las normas citadas y, en especial, en sus apartes resaltados, se considera que la determinación de cuál es el modelo más idóneo de prestación del servicio no domiciliario de alumbrado público, dependerá de lo que en cada caso particular, determine la respectiva administración municipal; sin perjuicio de que establecida la posibilidad de que una EICE prestadora de servicios públicos domiciliarios se encargue del alumbrado público, la contabilidad relativa a este último servicio se separe de aquella que se lleve para los demás servicios que preste la empresa.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Conforme lo disponen los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios -como regla general- se prestan en régimen de competencia. Estos preceptos fueron desarrollados por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, que a su vez desarrolla el principio de libertad de empresa y libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley, el cual consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas.
- Los plazos legales para efectuar la transformación a que alude el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, de las entidades descentralizadas en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, venció el 3 de enero de 1998, por lo que, a partir de tal fecha, aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como sociedades por acciones; mientras que el término de transformación para la Nación y a las entidades territoriales (departamentos, municipios, distritos), que prestaban directamente los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el artículo 182 referido, venció el 11 de enero de 1996.
- Los municipios pueden crear empresas de servicios públicos o participar en su creación, es decir, participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, en ejercicio de la libertad de empresa (art. 333 C. P. y 10, Ley 142 de 1994), teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 de la ley en cita, sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.
- En todo caso, es de recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 (compilada en la Resolución CRA 943 de 2021), señala que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.
- Los municipios y distritos pueden prestar el servicio de alumbrado público de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público (Dec. 943 de 2018), es decir, que un prestador de servicios públicos constituido como EICE, puede prestar tal servicio de forma adicional, a voces de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994. Al respecto es de señalar que, la Superservicios no supervisa la prestación del citado servicio.
- En consideración con lo previsto en el artículo 18 aludido, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden incluir en su objeto social actividades de naturaleza distinta a los servicios públicos, siempre que no se afecte con ello la efectiva prestación de los servicios públicos domiciliarios, pues ello materializa los principios constitucionales de libertad de entrada y libre competencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215292386442
TEMA: CONSTITUCIÓN EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO
Subtemas: Objeto múltiple de las ESP
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”
7. “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994”
8. “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”
