Concepto 877 de 2021 SSPD

CONCEPTO 877 DE 2021

(diciembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) ¿A través de asamblea general de propietarios se puede aprobar el cambio de prestador del servicio público de aseo?

¿A través de asamblea general los propietarios pueden otorgar autorización y/o poder al Administrador de la Copropiedad para gestionar el trámite de desvinculación de la empresa prestadora del servicio de aseo de toda la Copropiedad o debe mediar solicitud individual de cada usuario ante el prestador del servicio público de aseo para gestionar la desvinculación y traslado a otro prestador del servicio público de aseo? (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]Ley 675 de 2001^[6]

Ley 1755 de 2015^[7]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[8]

Concepto SSPD-OJ-2017-155

CONSIDERACIONES

Con el fin de atender la consulta presentada, es necesario desarrollar los siguientes ejes temáticos: i) libre escogencia del prestador, ii) régimen de la propiedad horizontal y iii) desvinculación del servicio público de aseo.

i. Libre escogencia del prestador.

El numeral 9.2 del artículo 9 de La Ley 142 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

(…)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…)”

De acuerdo con lo anterior, por regla general, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el principio de libre elección del prestador gobierna las relaciones entre los usuarios y prestadores del servicio.

Es decir, los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia. También tendrán la libertad de solicitar la desvinculación para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normativa vigente.

La excepción legal a la anterior regla, la contempló el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que se refirió a las áreas de servicio exclusivo, las cuales -en un área y tiempo determinado- restringen (i) a los usuarios, el derecho a elegir al prestador del servicio y (ii) al prestador le restringió la libertad de entrada. La norma señala:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. (…)”. (Subraya fuera de texto)

Lo anterior quiere decir que, el derecho de escoger libremente a un prestador de servicios públicos domiciliarios no es un derecho absoluto, pues en los eventos en que se hayan establecido áreas de servicio exclusivo, los usuarios no tendrán la opción de escoger al prestador de su preferencia.

ii. Régimen de la propiedad horizontal.

La creación y funcionamiento de la propiedad horizontal está regulada por la Ley 675 de 2001, la cual contiene los derechos y deberes que deben cumplir las unidades residenciales, edificios, conjuntos y urbanizaciones cerradas sometidos a este régimen.

En esta forma de dominio concurren los siguientes derechos: i) los derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y ii) derecho de copropiedad sobre los bienes comunes.

El artículo 32 de la Ley 675 de 2001 estableció el alcance de la propiedad horizontal como persona jurídica así:

“ARTÍCULO 32. OBJETO DE LA PERSONA JURÍDICA. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

PARÁGRAFO. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales (…).”

De lo anterior, es válido resaltar que la propiedad horizontal se constituye como una persona jurídica distinta de los titulares del derecho de dominio de los bienes privados que la integran. Su objeto será: (i) administrar los bienes y servicios comunes, ii) manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y iii) hacer cumplir el reglamento de la propiedad horizontal.

Ahora bien, en cuanto a las atribuciones de la propiedad horizontal frente a los servicios públicos domiciliarios, la norma fue clara al facultar a la propiedad horizontal a constituirse como usuaria única frente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el cobro de estos servicios en las zonas comunes.

Con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en los bienes inmuebles privados, en principio, será el usuario o suscriptor quien tendrá la titularidad y legitimidad para ejercer los derechos contemplados en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, teniendo en cuenta que la propiedad horizontal también se rige por su propio reglamento, se deberá acudir a las disposiciones sobre los servicios públicos contempladas en dicho reglamento, así como las facultades concedidas por la asamblea general al representante legal o administrador.

iii. Desvinculación del servicio público de aseo.

El artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, señaló el trámite que debe seguirse para la desvinculación de usuarios del servicio público domiciliario de aseo. El citado artículo señala lo siguiente:

“Artículo 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.” (Subraya fuera de texto)

Conforme lo expuesto, los requisitos que debe cumplir una solicitud de desvinculación, sea que la presente el usuario o suscriptor o un representante suyo, se encuentran taxativamente señalados en la norma transcrita, por lo que el prestador de servicios públicos domiciliarios no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el citado artículo; sin embargo, una petición en tal sentido exige la acreditación de la calidad en la que se actúa, máxime cuando se actúa en nombre y representación de otro, por lo que se deberá acreditar tal calidad para demostrar que se encuentra legitimado para solicitar la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo.

A su vez, no puede perderse de vista que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), es necesario fundamentar la petición, lo cual incluye demostrar el interés del peticionario en la respectiva solicitud.

Sobre el particular, es preciso indicar que la Oficina Asesora Jurídica mediante los conceptos SSPD-OJ-2016-190 y SSPD-OJ-2017-155, señaló:

“(…) En ese sentido, y con mayor razón, cuando se trata de una desvinculación del servicio de aseo que supone la suscripción de un contrato de servicios públicos, es necesario que la solicitud a través de la cual se manifiesta la voluntad de desvincularse del servicio, además de las formalidades propias previstas por el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, cuente tanto con los nombres y apellidos, como firma del solicitante, si es del caso, o de su representante, apoderado, tal como lo exige el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011^[9], supuestos que en el caso planteado ineludiblemente deben corresponder a los del usuario y/o suscriptor que pretende desvincularse; ya que el régimen de los servicios públicos en materia de presentación de peticiones, quejas y recursos, en lo que atañe a la esencia del contrato, restringe el ejercicio del derecho a una de las partes, que, a la par de la persona prestadora, únicamente pueden ser el usuario y/o suscriptor. (resaltado fuera de texto).

(…)

En ese sentido, no cabe duda de que la norma del Decreto 1077 de 2015 no exige requisitos relacionados con la legitimidad de quien presenta la solicitud de desvinculación, en tanto parte del supuesto de que quien debe hacerlo es el usuario; sin embargo, tratándose de peticiones en las que el usuario actúa en condición de inferioridad frente a la empresa, dado que esta ostenta la condición de autoridad, es apenas consecuente que a la presentación y tramite de peticiones les sea aplicable el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011

(…)

De ahí que si un usuario es considerado en los términos del Decreto 1077 de 2015 como el legitimado para formular peticiones, quejas y recursos en relación con el contrato de servicios públicos, concretamente sobre la terminación del servicio, a la luz de lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, es apenas consecuente que por remisión normativa, si este actúa en la solicitud de terminación del servicio de aseo a través de apoderado o representante acredite la información que dé cuenta de tal hecho.

(…)

(…) si bien, surtido el trámite legal de la solicitud de desvinculación, como cualquier petición, al amparo de la Ley 1437 de 2011, la persona prestadora podría negarla en tanto no tiene la seguridad de que quien actúa a nombre del interesado lo haga legalmente habilitado, no debe perderse de vista lo siguiente:

El artículo 17 de la Ley 1437 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. PETICIONES INCOMPLETAS Y DESISTIMIENTO TÁCITO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes. (subraya y resaltado fuera de texto) (…)”.

De este modo, aun cuando la carga de la prueba reside en el interesado en adelantar el trámite de desvinculación del servicio de aseo, lo cierto es que en nuestro criterio la persona prestadora también debe obrar de manera diligente y verificar que tanto los requisitos del artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, como los del artículo 16 de la Ley 1437 de 2011 se encuentren acreditados, pues de no serlo, la ley le impone la carga de requerir al peticionario, dentro del término de 10 días, luego de la radicación para que complete la solicitud en el término de 1 mes, so pena de declarar el desistimiento.

(…).”

Así las cosas, para efectos de la desvinculación de usuarios del servicio público de aseo, el prestador no puede exigirle a los suscriptores o usuarios, requisitos diferentes a lo establecidos en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015; dicha solicitud debe hacerse en el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios, el cual otorga la legitimidad a los usuarios, pero sí debe acreditarse la calidad en que se actúa al hacerse la petición correspondiente, afirmación que tiene su sustento en el artículo 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia. También tendrán la libertad de solicitar la desvinculación para recibir la prestación por parte de otro prestador, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normativa vigente.

- Los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal deberán dar aplicación a las disposiciones de la Ley 675 de 2001 y a lo pactado en los estatutos o reglamentos de cada copropiedad.

- La solicitud de terminación anticipada del contrato de servicio público de aseo deberá ser tramitada por el prestador como derecho de petición, atendiendo lo establecido en la Ley 142 de 1994, las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y la Ley 1437 de 2011.

- De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, el usuario o suscriptor podrá presentar ante los prestadores peticiones, quejas o reclamos por intermedio de apoderados o representantes. Así las cosas, la autorización y la representación, deben ser objeto de verificación por parte del prestador, sin que ello la faculte para analizar la validez del documento.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215293059062

TEMA: DESVINCULACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ASEO

Subtemas: Régimen de propiedad horizontal

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”.

7. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

9. “ARTÍCULO 16. CONTENIDO DE LAS PETICIONES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Toda petición deberá contener, por lo menos:

1. La designación de la autoridad a la que se dirige.

2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en las que fundamenta su petición.

5. La relación de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.

6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.

PARÁGRAFO 1o. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente, que no sean necesarios para resolverla o que se encuentren dentro de sus archivos.

PARÁGRAFO 2o. En ningún caso podrá ser rechazada la petición por motivos de fundamentación inadecuada o incompleta.”