Concepto 1 de 2021 SSPD

CONCEPTO 1 DE 2021

(enero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Cordial saludo, solicitamos por favor apoyo, soporte, para saber los casos en los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública es decir, las empresas industriales y comerciales del estado deben tener la figura de revisor fiscal. Les escribimos desde la empresa de servicios públicos (…) Somos una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal,100% pública y no contamos con revisor fiscal toda vez que para nosotros esta función esta en cabeza de la respectiva contraloría. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 489 de 1998^[6]

CONSIDERACIONES

Antes de entrar a resolver la inquietud formulada, es de señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se encuentran definidas de la siguiente forma:

“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o, 4o, 5o, 6o, 12, 13, 17, 27, numerales 2o, 3o, 4o, 5o, y 7o, y 183 de la Ley 142 de 1994.

Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la revisoría fiscal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, procedemos a reiterar lo manifestado por esta Oficina a través de diversos pronunciamientos, entre ellos, en los conceptos jurídicos SSPD-OAJ-2011-306 y SSPD-OAJ-2013-540, en los que se indicó:

“Ahora bien, de manera general, se le indica que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se rigen en lo pertinente por las normas del Código de Comercio, incluyéndose dentro de tales asuntos lo relativo a los revisores fiscales.

De acuerdo a lo anterior, se tiene que el artículo 203 del Código de Comercio establece en su numeral 1 que es obligatorio para las Sociedades por Acciones tener un revisor fiscal, cuya elección deberá hacerse conforme lo dispone el artículo 204 del mismo Código; Igualmente, en lo relativo a los requisitos que deben cumplir quienes ejercen este cargo, el artículo 215 establece que para ser revisor fiscal debe tenerse la calidad de contador público, sin que ninguna persona pueda ejercer la función de revisor en más de cinco (5) sociedades por acciones.

(…)

En conclusión, la Ley 142 de 1994, no exige requisitos especiales a los cuales deba sujetarse el régimen de revisor fiscal, esta figura emana de la legislación comercial en cuanto a las sociedades anónimas y particular a cada tipo de prestador autorizado por la ley, cuestión por la cual es necesario remitirse a la normativa específica.

Por otra parte, el parágrafo 2o del artículo 13 de la Ley 43 de 1990^[7], establece la obligatoriedad de tener revisor fiscal, a todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior, sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos, mientras que el artículo 20 de la Ley 45 de 1990^[8], determina que toda institución financiera sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de la Comisión Nacional de Valores, sin importar su naturaleza, debe tener un revisor fiscal designado por la Asamblea General de Accionistas o por el órgano competente.

De conformidad con lo señalado por las normas mencionadas, se infiere que tienen la obligación de nombrar un revisor fiscal, las empresas prestadoras de servicios públicos que se constituyeron como sociedades por acciones, pues así lo disponen expresamente el artículo 203 del Código de Comercio y el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, este último en cuanto señala, que las empresas de servicios públicos de esta naturaleza, se rigen por las reglas de dicho Código.

Contrario sensu, las que se constituyeron como empresas industriales y comerciales del Estado, si bien no tienen la obligación legal de nombrar un revisor fiscal, si se encuentran sujetas al control fiscal por parte de la Contraloría del orden territorial correspondiente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 27 y 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5o de la Ley 689 de 2001…”

Así las cosas, los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como empresas industriales y comerciales del Estado, no se enmarcan dentro de aquellos obligados por el Código de Comercio a tener revisoría fiscal, salvo que el acto de creación o sus estatutos así lo disponga. Lo anterior, por cuanto sobre los prestadores de estos servicios, cuyo capital sea del Estado, el control fiscal es ejercido por parte de las Contralorías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001.

En referencia al artículo aludido, es de señalar que el texto inicial de su primer inciso, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mientras que el aparte que señala “El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista”, continúa vigente, lo que permite inferir que es en efecto la Contraloría, a través de sus Contralorías territoriales, la encargada de ejercer las funciones fiscalizadoras, sobre las empresas de naturaleza oficial.

En cuanto al texto final del mismo inciso, que señala “Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes”, la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-1191-00, la cual declaró inexequible el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, que restringía el control fiscal de los prestadores de servicios públicos con participación estatal a ciertos documentos, es decir, que la inexequibilidad se refirió al límite impuesto por el legislador al control fiscal de la Contraloría, sobre los prestadores oficiales (EICE y oficiales), lo que implica que este control debe ser ejercido de forma integral e ilimitada, con el propósito de cumplir con la obligación del Estado, de proteger los recursos públicos y velar porque se destinen al cumplimiento de los objetivos señalados en la Constitución Política, y no a otros diferentes.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como empresas industriales y comerciales del Estado, de cualquier orden territorial, no se enmarcan dentro de aquellos obligados por el Código de Comercio a tener revisoría fiscal, salvo que el acto de creación o sus estatutos así lo exijan, en razón a que en estos casos, el control fiscal es ejercido por parte de las Contralorías territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20205292663162

TEMA: REVISOR FISCAL EICE E.S.P.

Subtemas: Responsabilidad de pago.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”.

8. “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora y se dictan otras disposiciones”.