CONCEPTO 27 DE 2020
(enero 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Cuando una empresa prestadora del servicio público domiciliario realiza suspensión del servicio por incumplimiento de pago en la factura emitida por su servicio, la empresa tiene derecho a:
Emitir factura en forma mensual cobrando los conceptos de cargo fijo.
La empresa por mutuo propio puede cambiar el uso del suelo de una residencia a comercial cuando se abre un pequeño negocio.
Si la empresa a título propio a (sic) cambiado el uso del suelo a comercial y en la factura que emite cobra los conceptos de contribución los cuales elevan el monto o valor de la factura, al suspender el servicio por no pago y el usuario decide no cancelar la factura emitida.
Pregunto? La empresa bajo que Decreto, ley o artículo de la ley 142 de 1994, está autorizado para seguir emitiendo la factura en forma mensual cobrando el concepto de contribución, sin que el usuario haya solicitado la reconexión y no esté recibiendo el servicio (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(6)
Concepto Unificado No. 33 de 2016
CONSIDERACIONES
Con el fin de atender su consulta, es necesario desarrollar los siguientes ejes temáticos: i) cargo fijo, ii) clasificación de inmuebles y iii) cobro de la contribución de solidaridad.
i. Cargo fijo
Antes de abordar el problema jurídico que se plantea, es preciso hacer mención a lo establecido en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, el cual consagró los elementos de la fórmula tarifaria, que a su tenor literal expresa:
“Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;
90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia”.
Sin embargo, por remisión del numeral 11 artículo 73 ibídem, le corresponde a las comisiones de regulación establecer los cargos que aplican para cada fórmula tarifaria.
Es importante señalar que esta Oficina, en conceptos SSPD-OJ-2017-536, SSPD-OJ-2017-718 y SSPD-OJ-2017-374, ha consolidado su posición jurídica con relación al cargo fijo, en los siguientes términos:
“(…) Ahora bien, la Ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Con todo, cuando el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de éste cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite; en otros términos, hace referencia a la disponibilidad del servicio.
Ahora bien, el cobro de dicho cargo no depende del prestador, sino de la regulación tarifaria que aplique el mismo en un momento determinado. Lo anterior quiere decir que, si la regulación tarifaria establece el cobro de dicho cargo, el mismo deberá ser cobrado y que si permite su exoneración, el mismo podrá eliminarse del cobro, como en efecto ocurre, por ejemplo, para el servicio de energía eléctrica.
Es así, que para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la Resolución CRA 688 de 2014, estipula en su artículo 81, la obligatoriedad que tienen los prestadores de los servicios de agua potable y saneamiento básico de cobrar un cargo fijo, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la citada Resolución se determinará con base en el Costo Medio de Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la misma Resolución.
En el caso del servicio de aseo, los artículos 10 y 11 de la Resolución CRA 720 de 2015, que aplica a prestadores del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, contemplan un costo fijo por suscriptor del Área de Prestación del Servicio, que incluye los costos de comercialización, limpieza urbana y barrido y limpieza de vías y áreas públicas por suscriptor. Por su parte, la Resolución CRA 351 de 2005, que aplica a prestadores del servicio de aseo que atiendan municipios y/o distritos de hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, dispone en su artículo 7 la existencia de un costo fijo medio de referencia que reconoce al prestador los costos de barrido y limpieza, los kilómetros de cuneta barridos, y los costos de comercialización y recaudo por suscriptor.
De lo anterior, que para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo existe normativamente estipulado el cobro de un cargo fijo, el cual reflejará los costos económicos para efectos de garantizar la disponibilidad del servicio, que no puede ser eliminado o reducido ni aún en casos de comunidades bajo difíciles circunstancias económicas, pues precisamente dicho cargo es el que permite a estas comunidades beneficiarse con la prestación de los servicios.
Lo mismo ocurre para el servicio de gas combustible por redes, en donde la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, por medio de la Resolución No. 011 de 2003, estableció los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería, estableciendo la posibilidad de que los prestadores de tal servicio puedan cobrar un cargo fijo.
Valga la pena anotar, que en materia del servicio de energía eléctrica, el valor del cargo fijo en la actualidad es de cero (0) pesos (…)”.
ii. Clasificación de inmuebles
La clasificación de un inmueble para efectos tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios debe tener en consideración no solo el uso que se le dé a éste, sino también la regulación sectorial que aplique al caso concreto. Lo anterior, sumado a las verificaciones que hayan realizado los prestadores en sus visitas de clasificación.
En el caso concreto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, los numerales 40 a 44 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 disponen en cuanto a la clasificación de inmuebles por su uso, lo siguiente:
“Articulo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto,
Adóptense las siguientes definiciones:
(…) 40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.
41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas.
42. Servicio especial. Es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio.
43. Servicio industrial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuales se desarrollen actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden.
44. Servicio oficial. Es el que se presta a las entidades de carácter oficial, a los establecimientos públicos que no desarrollen permanentemente actividades de tipo comercial o industrial, a los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel; a los hospitales, clínicas, centros de salud, ancianatos, orfanatos de carácter oficial.” (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, para el caso del servicio público domiciliario de aseo, los artículos 2.3.2.1.1 y 2.3.2.2.4.2.106 ibídem disponen que los inmuebles deben clasificarse tanto en función del uso que se le dé a los mismos, como en función del volumen de residuos que se produzca en ellos, así:
“Artículo 2.3.2.1.1 Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:
(…) Grandes generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual.
(…) Pequeños generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual.
(…) Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo.
Usuario residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual. (…)
(…) Artículo 2.3.2.2.4.2.106. Clasificación de los suscriptores y/o usuarios del servicio de aseo. Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción.”
Para el caso de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, el artículo 18 de la Resolución CREG 108 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), dispone lo siguiente en relación a las modalidades bajo las cuales se deberán prestar los citados servicios:
“(…) Artículo 18. Modalidades del servicio. Sin perjuicio de las normas sobre subsidios y contribuciones, los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos, serán prestados bajo la modalidad residencial o no residencial. El residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no residencial es el que se presta para otros fines.
Parágrafo 1º. Para efectos del servicio de energía eléctrica, podrán considerarse como residenciales los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a los apartamentos o casas de habitación, cuya carga instalada sea igual o inferior a tres (3) kilovatios, si el inmueble esté destinado, en más de un 50% de su extensión, a fines residenciales.
Parágrafo 2º. Los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Parágrafo 3º. Los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” (CIIU) de las Naciones Unidas. Se exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada.”
La aplicación de las anteriores normas regulatorias dependerá de las visitas de clasificación que realicen los prestadores de los respectivos servicios, tal y como se señaló por parte de esta Oficina, en concepto unificado SSPD – OJU 2009-10, en el que se indicó que “…para efectos de la clasificación de acuerdo con los criterios citados, para cada servicio, la empresa debe realizar una visita al inmueble. Si el usuario no está de acuerdo con la clasificación que efectúe la empresa, podrá presentar ante la entidad prestadora la reclamación correspondiente y los recursos previstos en el artículo 152 y ss. de la ley 142 de 1994.” (Subrayado fuera de texto).
Valga la pena anotar, que la clasificación de inmuebles en función de su uso es una facultad exclusiva de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, es decir, basta con que el prestador verifique el uso del predio para empezar a facturar de acuerdo a este.
Sin embargo, los usuarios podrán solicitar a los prestadores una visita al inmueble para realizar la respectiva clasificación de acuerdo a cada regulación; es de resaltar que si el usuario o suscriptor no está de acuerdo con la clasificación que efectuó el prestador podrá interponer las reclamaciones y recursos previstos en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
iii. Cobro de la contribución de solidaridad
Uno de los elementos que constituyen la esencia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia es el principio de solidaridad y distribución del ingreso. Este principio se encuentra desarrollado en la Constitución Política en el artículo 367 que dispone lo siguiente:
“Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos” (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, el artículo 368 ibídem estableció lo siguiente:
“Articulo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. (…)”. (Negrilla fuera de texto).
En desarrollo del mandato constitucional anteriormente descrito, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, la cual consagra un sistema de subsidios y contribuciones en favor de los estratos 1, 2 y 3(7), los cuales son administrados a través de los “fondos de solidaridad y redistribución”. En este orden de ideas, el numeral 3 del artículo 87 de dicha Ley, señala lo siguiente:
“(…)
87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas”. (Negrilla fuera de texto).
Aunado a lo anterior, el articulo 89 ibídem, consagró la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 892 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.
89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 892 de esta Ley”.
El precepto transcrito establece la obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de recaudar en la factura de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5, 6 y de los usuarios industriales y comerciales un recargo o sobrecosto, cuya finalidad es la de subsidiar parte del costo de los servicios consumidos por los estratos 1, 2 y 3.
En relación con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el citado artículo 89 debe leerse en armonía con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, según el cual los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excedan del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.
De acuerdo con lo dispuesto en las normas citadas, teniendo en cuenta que para la Ley 142 de 1994 (artículo 89.1) son usuarios de estratos altos los que habitan o utilizan inmuebles residenciales de estratos 5 y 6, en principio, serán dichos estratos y los usuarios no residenciales comerciales e industriales quienes deberán pagar el factor aludido, también llamado contribución de solidaridad, tal y como esta Oficina lo indicó en concepto SSPD-OJ-2017-659.
Ahora bien, esta Oficina, mediante concepto unificado No. 33 de 2016, desarrolló de manera amplia los elementos de la mencionada contribución, en los siguientes términos:
“(…) “Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:
- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.
- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.
- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.
- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.
- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable…”
3.4. Base Gravable.
Es el monto al cual se le aplica la tarifa o porcentaje para liquidar el impuesto o la obligación tributaria.
La Ley 142 de 1994, en el artículo 89 indica: “… al cobrar las tarifas… distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios…” más adelante precisa: “Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio…”
La Corte Constitucional, al interpretar este elemento de la contribución de solidaridad, entendió que la base gravable de este tributo, es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. Por lo tanto, la expresión “servicio” y “valor del servicio” no hacen referencia a todas las obligaciones que se encuentren inmersas en la factura, sólo al valor del consumo del usuario, incluir todas las obligaciones de la factura como valor del servicio, engrosaría la base gravable del impuesto, violando los principios tributarios.
Coadyuva la interpretación de la Corte, lo señalado en el numeral 89.7. ibídem, que precisa: “… no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo…” (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, para liquidar el valor de la contribución referida, se deberá tener en cuenta el valor del consumo de cada sujeto pasivo de este gravamen. De lo que se desprende que si el inmueble no registra consumo, no se tendrá base de liquidación de la contribución, por lo que no será procedente su cobro.
CONCLUSIONES
De acuerdo a las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 contempló dentro de la fórmula tarifaria de los servicios públicos domiciliarios el cobro de un cargo fijo, que refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
- La clasificación de un inmueble para efectos tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios debe tener en consideración el uso que se le da a los mismos, y los criterios regulatorios vigentes expedidos por las comisiones de regulación.
- Dicha clasificación depende, en forma exclusiva, de los resultados de las visitas realizadas por los prestadores de servicios públicos domiciliarios a los inmuebles y de la aplicación de los lineamientos señalados por las comisiones de regulación.
- Si el usuario o suscriptor no está de acuerdo con la clasificación que efectuó el prestador podrá interponer las reclamaciones y recursos previstos en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
- El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, determinó la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
- De acuerdo con lo sentencia C- Sentencia C-086/98, la base gravable de la contribución de solidaridad, será el valor del consumo efectuado por los sujetos pasivos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20198201593532
TEMA: CARGO FIJO/CLASIFICIACIÓN DE INMUEBLES/CONTRIBUCIÓN
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
7. Ley 142 de 1994, “(…) Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
