CONCEPTO 41 DE 2019
(enero 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
Los prestadores de servicios públicos pueden adoptar las políticas que consideren convenientes para la recuperación de cartera, entre ellas el cobro ejecutivo o coactivo, la persecución por la vía ordinaria de las obligaciones vencidas, el cobro persuasivo o la suscripción de acuerdos de pago con los usuarios morosos, es decir, existe libertad para diseñar sus mecanismos de recaudo de cartera morosa, la cual en todo caso debe ser cobrada, teniendo en cuenta que los servicios públicos domiciliarios son onerosos.
CONSULTA
En el escrito de consulta, manifiesta el solicitante que como gerente de la empresa prestadora de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de El Carmen – Norte de Santander, le preocupa la cartera porque los usuarios no realizar el pago de las facturas, y con fundamento en ello, formula algunas inquietudes relacionadas con la recuperación de la misma, las cuales serán atendidas luego de efectuar algunas consideraciones al respecto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Código Civil y Código General del Proceso
Concepto SSPD-OJ-939 de 2017
CONSIDERACIONES
Con respecto al tema de la facturación en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos, razón por la cual y con el propósito de atender las inquietudes planteadas, procedemos a ratificar lo manifestado a través del Concepto SSPD-OJ-2018-376, en el que sobre el particular se indicó:
“…consideramos necesario reiterar lo señalado en los Conceptos SSPD – OJ 2010 – 669 y SSPD – OJ 2011 – 228, en los que esta Oficina fue enfática en indicar que resulta imposible exonerar el pago de servicios públicos, so pena de que tal exoneración implique una vulneración de los principios tarifarios que informan el régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios. En los citados pronunciamientos, se ha indicado con claridad que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existen los conceptos de gratuidad ni de exoneración en el pago de tales servicios.
Es así, que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá de dos (2) períodos consecutivos de facturación, el prestador de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio, salvo que habiendo hecho el análisis particular del caso y a la luz de lo dispuesto en las Sentencias T-717 de 2010 y T-752 de 2011, se haya determinado que los usuarios morosos son sujetos especialmente protegidos.
No obstante, y aún en el caso de sujetos especialmente protegidos, se tiene que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva, habida cuenta de la calidad de títulos ejecutivos que tienen las facturas de servicios públicos.
Lo anterior, por cuanto la factura expedida por el prestador y debidamente firmada por su representante legal, presta mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
Ahora bien, para los prestadores de servicios públicos la facultad de suscribir acuerdos de pago con los usuarios morosos, constituyen la salida para estos, frente a las deudas derivadas de la prestación del servicio, con el fin de poder continuar recibiendo el servicio público domiciliario.
En este caso, el prestador y el usuario deudor tienen dos relaciones contractuales que, si bien son paralelas, son independientes y autónomas, en la medida que los acuerdos de pago suscritos constituyen nuevos títulos a partir de los cuales el prestador puede hacer exigibles dichas obligaciones, estableciendo con la parte deudora unas condiciones de pago de las sumas adeudas por incumplimiento, que no se regirán por la Ley 142 de 1994. Lo anterior, por cuanto el acuerdo de pago es un contrato distinto al de condiciones uniformes, respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia. Cosa distinta son los contratos de condiciones uniformes, cuyo régimen contractual es el previsto en la Ley 142 de 1994.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, que es distinto a la prestación del servicio a cambio del pago correspondiente. En este caso el objeto es el pago de una suma de dinero adeudada por el suscriptor o usuario que puede ser cancelada de la manera que acuerde con el prestador, en virtud de la autonomía de la voluntad y el acuerdo de voluntades, conforme a lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.
Otra posibilidad en un caso como el que usted expone, es el análisis de la prescripción de las obligaciones contenidas en las facturas, para lo que deberá considerarse (i) que dicha prescripción es un modo de extinción de las obligaciones por el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto lapso de tiempo, y (ii) que dado que las facturas constituyen títulos ejecutivos, se predica respecto de las mismas la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 esto es, la de cinco (5) años a partir del momento de su exigibilidad.
En torno a esta posibilidad, que implica un castigo de la cartera del prestador, consideramos que deberá ser éste quien analice si se presentan los presupuestos de la prescripción, y si aún verificados los mismos, se renunciará al derecho de hacer exigible las obligaciones vencidas a través de otros mecanismos como el de los procesos ordinarios. En todo caso, esta Oficina considera que las políticas contables relacionadas con el castigo de cartera en materia de servicios públicos domiciliarios, deben tener en cuenta (i) la imposibilidad de exonerar el pago de servicios públicos, (ii) la prescripción de las facturas de servicios públicos, cuya naturaleza es de títulos ejecutivos, (iii) la potestad facultativa de cobrar o no intereses o de condonar los mismos, y (iv) la existencia de mecanismos alternativos al cobro de facturas, como los acuerdos de pago y similares…”
Por su parte, a través del Concepto Jurídico SSPD-OJ-2017-273, esta oficina manifestó con respecto a la prescripción, entre otros aspectos, lo siguiente:
“…De acuerdo con lo anterior, y tal como se indicó en el Concepto SSPD-OJ-2015-147, se puede afirmar que para el cobro de la factura de servicios públicos la correspondiente acción ejecutiva prescribe en un término de cinco (5) años, según lo dispone el artículo 2536 del código civil, esto en razón a que el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, establece que dicha factura expedida por la empresa prestadora del servicio que esté debidamente firmada por el Representante Legal, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial, pudiendo obtener su pago, el prestador, mediante un proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de la jurisdicción coactiva, de acuerdo con su naturaleza y competencias.
Cabe anotar que la prescripción comentada opera por ministerio de la ley, de modo que si una vez que ésta se configura el prestador inicia la acción ejecutiva correspondiente para el cobro de una factura, el usuario podrá invocar como excepción al mandamiento de pago dicha circunstancia, la cual será o no reconocida por el juez o la autoridad competente.
En todo caso, y dado que la citada prescripción parte de un mandato legal, independientemente de las acciones judiciales o coactivas que pueda emplear un prestador, esta Oficina considera que de ninguna manera es posible que se cobre en las facturas de servicios públicos, deudas prescritas o que excedan el término en que el prestador ha debido suspender el servicio, salvo que en esta segunda situación, se trate de aquellos casos en los que se esté en frente de servicios que no pueden ser suspendidos por la naturaleza misma de estos o por la situación especial de algunos usuarios a los que constitucionalmente se protege respecto de eventos de suspensión.
(…)
Para terminar, y en relación con la posibilidad de que un usuario reclame la prescripción, conviene tener en cuenta que dicho fenómeno extingue acciones judiciales, por lo que en principio sólo podría alegarse y declararse por parte de un Juez de la República, una vez iniciada una acción ejecutiva con base en la factura, salvo en el caso de que quien haga el cobro lo haga en ejercicio de una función de jurisdicción coactiva, en donde de acuerdo con el artículo 818 del Estatuto Tributario, el prestador debería hacerlo de oficio dado que en este caso el mismo actúa como juez frente a la factura.
En todo caso, es importante que usted tenga en cuenta que una vez prescrita una factura, la empresa todavía podrá perseguir la obligación adeudada, hasta el décimo (10) año a partir de su expedición, no ya a través de un proceso ejecutivo, sino a través de un proceso ordinario…”
Para terminar y en lo que se refiere a la posibilidad de condonar los intereses moratorios que se han generado, por el incumplimiento en el pago de las facturas de servicios públicos, se procede a reiterar lo manifestado en el Concepto SSPD-OJ-2011-660:
“…1. Intereses moratorios en materia de servicios públicos domiciliarios. De acuerdo a lo estipulado en el artículo 96 de la ley 142 de 1994 'en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990...” Dicha norma fue revisada su constitucionalidad por la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002, la cual encontró ajustado a la Carta, el cobro de intereses de mora, señalando lo siguiente:
'…siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.
Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se le debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa.
Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil. No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión “podrá”, con lo cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.
Del aparte jurisprudencial transcrito se desprende que el cobro de intereses de mora es facultativo y no obligatorio. En efecto, el legislador utilizó el verbo podrán, dejando a la empresa prestataria del servicio la facultad de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o hacer convenios con los deudores…” (Negrilla fuera del texto)
De lo indicado en los conceptos aludidos es dable colegir, que la recuperación de cartera es una actividad que se debe desarrollar al interior del prestador del servicio, sin que para ello requiera de la implementación de directrices o parámetros por parte de esta entidad, ya que sea cual sea el mecanismo legal utilizado para el efecto, ellos se encuentran regulados en las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
Al respecto es de advertir, que el prestador al momento de realizar programas de recuperación de cartera morosa, debe propender por recuperar al menos, los costos invertidos en la prestación del servicio, en razón a que la prestación de estos servicios, por mandato legal, es onerosa, es decir, no hay gratuidad en la prestación de los mismos, mientras que el tema del cobro de los intereses de mora o la condonación de los mismos, si es facultativo del prestador.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, procede esta oficina a atender las inquietudes formuladas, en el mismo orden en que fueron propuestas:
“1.- Se pueden condonar los intereses?
2.- Se puede condonar parte del capital adeudado?”
Como se ha indicado de forma reiterada por esta oficina en los conceptos que se han emitido sobre el particular, la actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios señalados en el artículo 1o de la ley 142 de 1994, es una actividad onerosa, esto es, los mismos no pueden prestarse de forma gratuita.
En efecto, la Ley 142 de 1994 prohíbe la gratuidad en los servicios públicos domiciliarios de forma expresa, ya que en el numeral 99.9 del artículo 99, señaló el legislador “…no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica”. Sobre este aspecto, se refirió igualmente la Corte Constitucional, al declarar exequible el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“…El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos…”
Lo contrario ocurre en relación con los intereses de mora, por el no pago, o pago tardío de las facturas a través de las cuales se cobran los servicios públicos efectivamente prestados, toda vez que con respecto a estos, el legislador determinó en el artículo 96: “…en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos…”
En este orden de ideas, es dable concluir, que mientras el cobro de intereses de mora, que se generan por el no pago de las facturas de servicios públicos domiciliarios, o la condonación de los mismos, es facultativo, ello no ocurre con respecto al pago de las facturas expedidas para cobrar el servicio efectivamente prestado, pues como se indicó, existe prohibición expresa del legislador, para exonerar o condonar el pago de los mismos.
3.- Si la deuda es mayor a 5 años se puede condonar el tiempo mayor a 5 años?
Como se indicó, la prescripción de las facturas, parte de un mandato legal, independientemente de las acciones judiciales o coactivas que utilice el prestador para cobrar los dineros correspondientes a las facturas que no se han pagado. Al respecto se considera, que legalmente no es posible cobrar las facturas de servicios públicos cuyas deudas se encuentran prescritas, ni aquellas que excedan el término en que el prestador debió suspender el servicio, salvo que en esta segunda situación, se trate de aquellos casos en los que se esté en frente de servicios que no pueden ser suspendidos por la naturaleza misma de estos o por la situación especial de algunos usuarios a los que constitucionalmente se protege respecto de eventos de suspensión.
Lo anterior sin perjuicio de que una vez prescrita la factura, el prestador puede obtener el pago de la obligación adeudada, hasta el décimo (10) año a partir de su expedición, no a través de un proceso ejecutivo, sino a través de un proceso ordinario.
4.- Que normas, resoluciones o leyes me pueden guiar (sic) aplicar de manera correcta la recuperación de cartera?
Todas las normas vigentes consagradas en la legislación colombiana, que regulan las acciones judiciales y coactivas procedentes para el cobro de cartera morosa, así como los mecanismos que se utilizan para otorgar facilidades de pago, figura que utilizan tanto las entidades públicas como las privadas, con el propósito de que sus deudores puedan efectuar el pago de sus deudas de una forma escalonada, hasta llegar a la satisfacción total de la deuda.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290019382
TEMA: FACTURACIÓN
Subtema: Recuperación de cartera de las ESP
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
