CONCEPTO 48 DE 2023
(febrero 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta, manifiesta el solicitante que los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en un municipio del país, están siendo prestados por una organización autorizada, en virtud del contrato de operación que para el efecto suscribió con el departamento, toda vez que dicho municipio en el año 2014 se encontraba descertificado, mientras que reasumió sus funciones para la vigencia 2017. Con fundamento en ello, se formulan las siguientes inquietudes:
“a) ¿El municipio de (…), puede ejercer acciones de control al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el OPERADOR, respecto del Contrato de Operación, a sabiendas que este fue suscrito entre el OPERADOR y la Gobernación del Cauca?
b) ¿Debe el municipio de Totoró suscribir un nuevo Contrato de Operación, con el OPERADOR, por el resto de tiempo que le queda al contrato de Operación?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 1077 de 2015
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez, que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; y (ii) contratos de operación del servicio.
(i) Régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De forma previa, se reitera que tal como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 esta Superintendencia no puede exigir que los actos y contratos de sus vigilados se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de esta Superintendencia, por cuanto el ámbito de su competencia, entre otros, se contrae a vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento de los contratos que se celebren entre las empresas y los usuarios, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados, esta oficina procede a emitir un breve pronunciamiento relacionado con el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, indicando que conforme con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa (…).”
Por su parte, el artículo 32 ibídem en referencia a este tema, dispone:
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” (subraya fuera del texto)
Conforme con lo indicado, la regla general en referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores es que aplica el derecho privado y, excepcionalmente, en cuanto la Constitución Política o la Ley dispongan expresamente lo contrario, aplicará el régimen de contratación de la administración pública. La anterior regla aplica independientemente de que el capital del prestador sea público, privado o mixto.
(ii) Contratos de operación del servicio.
Con fundamento en lo indicado en el capítulo anterior, en cuanto a los contratos de operación celebrados entre un prestador y un operador, estos se encuentran por fuera de la órbita de competencia de la Superservicios.
Sin perjuicio de lo anterior y con el propósito de brindar elementos de juicio al solicitante, es de indicar en primer lugar que, de acuerdo con lo descrito en la consulta, entiende esta Oficina que el municipio es el prestador directo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, quien para el efecto debió atender lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994[7].
Lo anterior, en razón a que quien se encuentra facultado para celebrar contratos de operación de un servicio público domiciliario es quien se encuentra prestando el servicio, ya que el propósito de estos acuerdos contractuales es que un tercero realice una o varias de las actividades propias de la prestación de estos servicios, o alguna de sus actividades complementarias, sin que por tal causa cese la responsabilidad del prestador de estos servicios.
De igual forma, se manifiesta en el escrito de consulta que dicho municipio fue descertificado en el año 2014, lo cual generó como consecuencia que tanto la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, como la función de asegurar la prestación de estos servicios a los habitantes del municipio no certificado, quedara a cargo del Departamento hasta que el municipio fuera certificado nuevamente, hecho que sucedió en el año 2017 tal como se indica en la consulta.
Al respecto el artículo 3 de la Ley 1176 de 2007, en referencia a la competencia de los departamentos cuando un municipio era descertificado por la Superservicios, indicaba lo siguiente:
“Artículo 3 Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas legales, corresponde a los departamentos ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico:
1. Concurrir a la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico mediante la promoción, estructuración implementación de esquemas regionales.
2. Promover, coordinar y/o cofinanciar la operación de esquemas regionales de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico.
3. Asegurar que se preste a los habitantes de los distritos o municipios no certificados en agua potable y saneamiento básico, de manera eficiente, los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, en los términos de la Ley 142 de 1994.
4. Administrar los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación para agua potable y saneamiento básico de los distritos o municipios no certificados, con excepción del Distrito Capital de Bogotá (…)” (subraya fuera del texto)
Conforme con lo indicado en el numeral 3 de la disposición en cita, es importante precisar que la competencia original en este aspecto se encuentra a cargo de los municipios, tal como lo dispone el numeral 5.1, artículo 5 de la Ley 142 de 1994 el cual señala que corresponde a estos entes territoriales:
“Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios (…) por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…)”
Cabe precisar al respecto, que esta competencia transferida de forma transitoria a los departamentos en ningún momento determina que se pueda omitir el procedimiento consagrado en el artículo 6 ibídem, por el contrario, la norma determina de forma expresa que la prestación directa del servicio por la administración central del municipio, se podrá efectuar: “en los casos previstos en el artículo siguiente”, es decir, atendiendo lo dispuesto en el mencionado artículo 6 referente a “Prestación directa de servicios por parte de los municipios”.
No obstante, lo dispuesto en los numerales 3 y 4, artículo 3 de la Ley 1176 de 2007 fueron derogados por el artículo 3 de la Ley 1977 de 2019 la cual suprimió la función de certificación de los municipios a cargo de la Superservicios, función que por tal causa solamente estuvo vigente hasta el 23 de julio de 2019, fecha de promulgación de la norma modificatoria.
En este contexto, considerando que la norma traída a colación, es decir, los numerales 3 y 4, artículo 3 de la Ley 1176 de 2007, se encontraba vigente para la época de suscripción del contrato de operación mencionado en la consulta, es de indicar que, en efecto, el Departamento, como consecuencia de la descertificación del municipio, contaba con las facultades mencionadas en dicha disposición, por lo que esta Oficina entiende que la suscripción del contrato de operación mencionado fue celebrado con fundamento en la norma vigente para la época, con el objeto de operar, administrar y gestionar los servicios públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo.
Claro lo anterior y en referencia al contrato de operación, es de indicar que esta Oficina Asesora Jurídica[8] ha señalado en diversos pronunciamientos, que el prestador del servicio público domiciliario de que se trate es quien tiene bajo su responsabilidad y de manera directa la prestación del servicio, aunque haya contratado a un operador para que en su nombre despliegue algunas o todas las actividades constitutivas de la prestación.
En ese sentido, los contratos de operación se suscriben con el objeto de efectuar un encargo específico, a través del cual el operador contratado ejecuta a nombre del prestador las actividades que han sido objeto del acuerdo contractual, sin que por ello se diluya la responsabilidad a cargo del prestador del servicio.
En este sentido, el prestador -como responsable directo del servicio- es quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de servicios públicos, y en consecuencia, es quien se encuentra sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, ya que la responsabilidad en la prestación de estos servicios se encuentra a su cargo, sin que por el hecho de celebrar un contrato de operación pueda transferirla al operador contratado.
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación, quien desarrollará las actividades objeto del contrato, por ende, su responsabilidad se encuentra limitada por lo dispuesto para el efecto en el contrato de operación correspondiente y estará limitada por lo dispuesto en el contrato suscrito.
Contrario a lo expuesto, si dicho operador contratado realiza por cuenta propia la prestación de servicios públicos domiciliarios o actividades inherentes o complementarias a los mismos, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, se desdibujará la naturaleza de operador y se convertirá de inmediato en un prestador de los mismos, evento en el cual deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias exigen a los prestadores, tales como: la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – Rups y el reporte de información al Sistema Único de Información - SUI, entre otras.
En este sentido es de indicar que, la diferencia entre los prestadores y aquellas personas con quienes éstos celebran un contrato de operación, radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, así como ante la Superservicios, respecto del cumplimiento del régimen que gobierna estos servicios.
Lo anterior, se reitera, por cuanto la regla general es que el prestador es el responsable, no solo de prestar el servicio de forma continua y con calidad, sino, además, de cumplir las obligaciones ante los usuarios y la Superservicios por dicha prestación, independiente de la forma en que se preste el mismo, es decir, directa o a través de un operador.
Sin embargo, de forma excepcional, si el operador contratado realiza por cuenta propia la prestación del servicio o alguna actividad complementaria al mismo, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, dará lugar a la aplicación del concepto de “corresponsabilidad” de los contratantes en la prestación del servicio.
En este orden de ideas y en referencia a la consulta, si el municipio es el prestador directo del servicio es a este a quien corresponde dar cumplimiento al régimen de los servicios públicos domiciliarios, mientras que el operador será responsable ante el prestador por el cumplimiento de las obligaciones contractuales contenidas en el contrato de operación suscrito con éste, evento en el cual, esta Superintendencia no es competente para ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre el mismo. A su vez, tampoco podrá emitir pronunciamiento alguno al respecto, salvo en el evento en que el operador realice actividades propias de la prestación del servicio o complementarias, que permitan inferir que es un prestador de dichos servicios o actividades complementarias.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Superservicios no puede exigir que los actos y contratos de sus vigilados se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de esta Superintendencia, por cuanto el ámbito de su competencia se contrae, entre otros, a vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores y los usuarios, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
- Conforme con lo indicado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 la regla general en referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores, es que aplica el derecho privado independiente a que su capital sea público, privado o mixto; por excepción, cuanto la Constitución Política o la Ley lo dispongan, aplicará el régimen de contratación de la administración pública.
- La Superservicios carece de competencia para resolver los asuntos que emanan del acuerdo de voluntades de las partes y que se traducen en la celebración de un contrato de operación, así como para emitir pronunciamientos al respecto, salvo en el evento en que el operador realice actividades propias de la prestación del servicio o complementarias, que permitan inferir que es un prestador de dichos servicios, caso en el cual será sujeto de la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225295276582
TEMA: CONTRATOS DE OPERACIÓN EN EL MARCO DE LA LEY 142 DE 1994.
Subtemas: Obligaciones.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
7. “ARTÍCULO 6. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen (…)”
8. Conceptos SSDP-OJ-2015-032, SSPD-OJ-2016-245, SSPD-OJ-2021-865
