CONCEPTO 865 DE 2021
(noviembre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta formula una serie de preguntas relativas a la viabilidad de la figura de concesión entre prestadores para la operación parcial del servicio de alcantarillado, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7]
Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-08
Concepto SSDP-OJ-2015-032
Concepto SSPD-OJ-2017-781
Documento Final Análisis de Impacto Normativo – AIN – Regulación frente a tarifas por actividad del servicio – Tratamiento de Vertimientos – CRA[9]
CONSIDERACIONES
Previo a pronunciarnos sobre la materia consultada es preciso señalar que, a través de la instancia de consulta no es posible resolver situaciones de carácter particular y concreto como la expuesta, porque el pronunciamiento sobre la viabilidad de adelantar un proceso contractual para entregar la operación parcial del servicio de alcantarillado, desconoce las funciones asignadas a esta Superintendencia y la naturaleza del derecho de petición.
En efecto, el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(…)
Parágrafo 1. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. (…)”
Por lo tanto, esta Superintendencia no está facultada para exigir que los actos y contratos de un prestador se sometan a aprobación previa suya. No obstante, estos documentos sí podrían ser objeto de supervisión y revisión en el marco de un ejercicio de supervisión.
De otro lado, el peticionario desconoce la naturaleza del derecho de petición bajo la modalidad de consulta, pues su propósito es conocer la posición jurídica de la entidad respecto de un tema determinado para otorgar orientación e instrucción respecto del entendimiento de las normas. Esta finalidad, no pretende resolver situaciones particulares de los usuarios ni pretende emitir pronunciamiento de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo demás, un pronunciamiento distinto al de informar al peticionario sobre el contenido particular de las disposiciones sobre las normas aplicables a los servicios públicos domiciliarios entraría en conflicto con las posibles acciones de vigilancia y control, tal como lo indicamos en el Concepto SSPD-OJ-2017-781 al señalar:
(…) “no le corresponde a esta Oficina, y mucho menos por la vía de un concepto, el revisar acuerdos, resoluciones y otros documentos municipales, en la medida que una revisión de este tipo, podría representar un prejuzgamiento frente a eventuales y futuras acciones de vigilancia y control. (…).” (Negrillas propias).
De este modo, aspectos relacionados con los actos y contratos de los prestadores no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de esta Superintendencia en sede de consulta. No obstante, nos pronunciaremos de manera general para ofrecer orientación al consultante haciendo precisión en los siguientes ejes temáticos:
i) Procedimientos que garantizan la concurrencia de oferentes
Por regla general, las plantas de tratamiento de aguas residuales deben ser operadas y administradas por el prestador del servicio de alcantarillado quien es el que efectivamente presta el servicio correspondiente. Sin embargo, estos pueden contratar a terceros para que operen o administren la infraestructura, independientemente de que sean o no propietarios de la misma. Esta posibilidad, no obstante, debe ejecutarse a través de procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, tal como lo establece el artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 (Compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001) dispone que deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes:
“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:
(…)
e) (…) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)
De este modo, aquellos contratos que tengan por objeto: i) transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, ii) concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales o iii) transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, deben surtir procedimientos especiales que escapan a la regla general según la cual todos los contratos de un prestador de servicios públicos domiciliaros consagrada en los artículo 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. Por el contrario, están sometidos al procedimiento de la licitación pública del Estatuto General de Contratación de la Ley 80 de 1993, desarrolladas, entre otros, en el artículo 30 ibídem.
En este tipo de contratos resulta necesaria la observancia de los principios de concurrencia de oferentes, con aplicación de las normas de contratación pública. Para el efecto, sugerimos consultar el Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-08, disponible en nuestra página web, en el link que se anota al final de esta respuesta.
No obstante, la figura de concurrencia de oferentes también presenta excepciones. En efecto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través del “Documento Final Análisis de Impacto Normativo – AIN – Regulación frente a tarifas por actividad del servicio – Tratamiento de Vertimientos”[10], indicó:
“(…) El artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por la Resolución CRA 264 de 2003, estableció una lista taxativa de excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, señalando en el literal f) que, están exentos, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios.
De igual manera, el literal g) señala, como excluidos del deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, los contratos que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.
Ante una eventual desintegración de las actividades de tratamiento y disposición de aguas residuales, deberá analizarse la naturaleza del prestador que se desintegra, con el fin de determinar la necesidad de adelantar un proceso licitatorio en el caso que exista infraestructura de tratamiento de aguas residuales o la posibilidad de realizar el aporte de dicha infraestructura al capital social de la nueva empresa, en la cual el prestador desintegrado tiene participación accionaria. (…)” (Resaltado fuera de texto)
En consideración con lo anterior, aspectos como aportes de tecnología, modernización de la infraestructura de prestación y la forma de remuneración del contrato en función de la tarifa que se cobra a los usuarios, constituyen circunstancias que deben ser acordadas por las partes, teniendo en cuenta que, en todo caso, las empresas al fijar sus tarifas se someterán al régimen de regulación que establezca periódicamente la CRA, de acuerdo con lo señalado por el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.
ii) Responsabilidad en la prestación del servicio bajo la figura de contratos de operación.
A través del Concepto SSDP-OJ-2015-032, ratificado mediante Concepto SSPD-OJ-2016-245, esta Oficina Asesora Jurídica resaltó que el prestador de servicios públicos domiciliarios será quien tenga bajo su responsabilidad el servicio, aunque haya contratado a un operador para que, en su nombre, despliegue algunas o todas las actividades constitutivas de la prestación. En ese sentido, los contratos de operación son un encargo específico a través del cual el operador contratado ejecuta a nombre del prestador, en los siguientes términos:
“(…) Ahora bien, en orden a atender su consulta, se considera procedente referir, en su contexto, a lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2015-032, del cual el peticionario relaciona algunos apartes en su consulta; en cuanto a la naturaleza de la prestacion (sic) del servicio:
“5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
(…).
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas. (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto)
Así, un prestador de servicios públicos domiciliarios cuenta con plena autonomía para decidir la figura a través de la cual desarrollará la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Es decir, puede prestar directamente el servicio o acudir a las figuras contractuales autorizadas para desarrollar la prestación. De ahí que pueda contratar con un tercero, sea este prestador o no, la operación del servicio o cualquiera de sus actividades complementarias y/o inherentes. Sin embargo, independiente de la existencia de un contrato de operación, será el prestador quien resulte responsable por la prestación del servicio y por ende, quien resulte sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
En todo caso, se reitera que: “(…) las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, como se expone a continuación:
1. “¿Es viable la figura contractual descrita para este tipo de “concesión” de la operación del servicio de alcantarillado, debido que se encuentran incursos recursos tarifarios regulados por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA?
2. ¿Qué consecuencias se (si) podrían presentarse que puedan desfavorecer a ESPUCAL en la ejecución de la figura planteada?”
3. Qué responsabilidad asumiría ESPUCAL E.S.P. frente a la superintendencia, ante la prestación del servicio teniendo en cuenta esta figura?
4. ¿Qué requisitos técnicos y financieros se deben tener en cuenta para la realización de la concesión?
5. ¿Se hace indispensable la autorización del concejo municipal para la realización de este proceso?
6. ¿Es posible la realización de una mesa de trabajo para aclarar dudas o contar con el lineamiento de ustedes como órganos de control y vigilancia?”
Conforme con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 79 la Ley 142 de 1994: “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”, por lo cual, esta Superintendencia no tiene facultades para señalarle a un prestador los términos y condiciones que debe acordar con un tercero para la entrega de operación del servicio o sus actividades complementarias.
De este modo, aspectos como la viabilidad de una concesión para la entrega parcial de la operación del servicio de alcantarillado, así como las responsabilidades derivadas del acuerdo, requisitos técnicos y financieros o la necesidad de contar con autorización del Concejo Municipal, no son del resorte de esta Superintendencia.
En igual medida, es importante resaltar que el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el “tratamiento” como una actividad complementaria del servicio de alcantarillado y, por lo tanto, su operación a través de las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR, como infraestructura propia para desarrollarlas, por expresa disposición regulatoria prevista en el literal e) del artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, puede ser contratada por un prestador de servicios públicos domiciliarios garantizando la concurrencia de oferentes, salvo que se presenten las excepciones a dicho procedimiento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)
1. Radicado: 20215292983232
TEMA: RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS DE LAS PERSONAS PRESTADORAS.
Subtemas: Contratos de operación. Falta competencia de la SSPD para pronunciarse sobre actos y contratos de los prestadores. Concurrencia de oferentes.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”
9. https://cra.gov.co/documents/AIN-FINAL-VERTIMIENTOS-16122019.pdf
10. https://cra.gov.co/documents/AIN-FINAL-VERTIMIENTOS-16122019.pdf, página 38
