CONCEPTO 83 DE 2009
(Febrero 4o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300047711
Fecha: 04-02-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-083
WILLIAM LONDOÑO
Calle 32 A Sur No. 25-40
Bogotá
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Hemos recibido su solicitud, en la cual se solicita con fundamento en la Sentencia SU-1010 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, que se le ordene a CODENSA S.A. ESP que retire de la facturación los valores facturados por concepto de recuperación de energía, sanciones pecuniarias, intereses, sellos, ordenar a la empresa CODENSA S.A. ESP a dar aplicación a la mencionada sentencia SU-1010 y a emitir factura en la que se vea reflejado el retiro de la sanción.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Ahora bien, con relación a la aplicación de la sentencia de unificación SU-1010 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, y en respuesta a las peticiones contenidas en su escrito, se informa que dicha sentencia produce dos tipos de efectos: (i) de contenido general para todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios quienes a partir de su expedición tienen el deber de abstenerse de imponer a futuro sanciones pecuniarias a sus usuarios y (ii) de contenido particular, frente a los casos expresamente señalados en la parte resolutiva de la sentencia y en los estrictos términos señalados en el texto de la citada providencia.
En ese contexto, sí su caso no es uno de los analizados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-1010 de 2008, los efectos particulares de dicho texto jurisprudencial no podrán extenderse a su situación particular; en caso contrario, las autoridades deberán acatar el fallo frente a su situación, en los estrictos términos en que se haya determinado en la respectiva providencia.
Por otra parte, frente a las demás inquietudes planteadas en su escrito, y que tienen que ver principalmente con el tema de medición del consumo, esta Oficina Asesora procederá a pronunciarse, de forma general. de la siguiente manera:
De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cuando no se pueda medir el consumo mediante los instrumentos adecuados, éste se podrá determinar según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
En ese contexto, los contratos de servicios públicos deberán indicar la forma en la que se determinará el consumo en éstos casos, teniendo en cuenta las opciones legales antes mencionadas. En caso contrario, esto es, cuando el contrato de condiciones uniformes no disponga nada acerca de la forma en que deberá medirse el consumo en ausencia de medición técnica, la empresa respectiva habrá de acudir a alguno de los métodos señalados en el artículo citado, teniendo en cuenta en cada caso cual de ellos permite de manera más efectiva la medición del consumo del usuario.
Ahora bien, si la falta de medición del consumo tiene como origen la acción u omisión del usuario, ello justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas antes citadas.
Sin perjuicio de lo anterior, esto es, de la facultad de suspender o terminar el contrato cuando la falta de medición tenga como origen la acción u omisión del usuario, es necesario anotar que las empresas de servicios públicos domiciliarios, están obligadas a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores; mientras dicha investigación se desarrolla, el prestador podrá facturar utilizando uno de los métodos ya descritos. Aclarada la causa de la desviación, podrá cargar o abonar al usuario la diferencia cobrada.
En ese contexto, se tiene que la regulación reconoce a las empresas de servicios públicos el derecho a facturar los consumos que no se hayan facturado por problemas en la medición. De igual forma, establece la forma en la que se calculará ese consumo: según lo dispongan los contratos uniformes, por promedio de los últimos consumos del mismo suscriptor, o por promedio de suscriptores similares o por aforos individuales.
Ahora bien, en lo que corresponde a la jurisprudencia, esta ha sido clara en considerar que nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles.
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional quien ha dicho lo siguiente:
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.(2)
“La corte aclaró que cosa distinta en el cobro por el servicios consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo.
Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su calculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.”(3)
De acuerdo con lo dicho, se tiene que la posibilidad de recuperar el valor de los consumos efectuados y dejados de facturar tiene entonces un claro sustento legal y jurisprudencial, razón por la cual el cobro que de dichos consumos se haga, con el respeto a los principios y garantías del debido proceso, será un cobro ajustado a derecho.
En todo caso, debe señalarse que una cosa es la recuperación de valores consumidos y dejados de facturar, y otra muy diferente la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios, práctica esta última que carece de fundamento legal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia y esta Superintendencia en diferentes oportunidades(4) Se reitera, sin embargo, que (i) la jurisprudencia de tutela sólo tiene efectos para las partes que hicieron parte del respectivo tramite judicial, y que (ii) la sentencia de unificación tiene efectos generales frente a la orden a las ESP de no imponer sanciones a partir de su expedición, y particulares para los casos expresamente señalados en la misma y en los términos en que en ella se disponga.
De lo anterior, que la facturación de consumos no cobrados en periodos anteriores, por las causales señaladas en la ley, no constituye una práctica de imposición de sanciones pecuniarias al usuario. En virtud de las normas acá señaladas, es ajustado a la ley que las empresas tomen las medidas legales y contractuales que estén a su alcance para determinar los consumos no facturados y para obtener su pago, en los términos y condiciones señalados en las normas.(5)
Finalmente, teniendo en cuenta que contra las decisiones empresariales relativas a suspensión, facturación y corte del servicio, terminación y negativa del contrato de servicios públicos, proceden los recursos de reposición y apelación y que el recurso de apelación es subsidiario del de apelación, necesariamente la vía gubernativa debe agotarse como requisito para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa.
En materia de servicios públicos domiciliarios, cuando la vía gubernativa queda agotada, el usuario cuenta con 4 meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En consecuencia, esta Oficina vía concepto no puede examinar la legalidad de casos particulares, si usted no esta conforme con la decisión de la Superintendencia puede demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2009-529-0003220-2 Reparto 246
Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: SANCIONES PECUNIARIAS POR PARTE DE LAS ESP A LOS USUARIOS. Improcedencia. Ratificación de los conceptos SSPD-089, SSPD-090, SSPD-091, SSPD-098 y SSPD-175 de 2007.
ENERGÍA DEJADA DE FACTURAR. Debido Proceso
Ratificación conceptual 2008-690.
2 Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
3 Sentencia SU-1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
4 Consejo de Estado Expediente 26.520 del 30 de julio de 2008 y SSPD Memorandos 20071300011223 y 20071300093363.
5 “... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las fórmulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG. Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.(Fallo de Revisión T-218 del 22 de marzo de 2007, Referencia: Expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados) demandante Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda. en contra de Electricaribe S.A., ESP., Magistrado Ponente Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007, emitido por la Corte Constitucional).
