CONCEPTO 86 DE 2025
(febrero 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(...) 1. La disposición contenida en el artículo 99.8 de la ley 142 de 1994 y en el artículo 2.3.4.1.2.11 serian una excepción a la ley de garantías para que municipios suscriban contrato o convenio con un prestador público con el fin de garantizar el otorgamiento de subsidios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo?
2. ¿Es posible realizar el giro de los recursos a través de un acto administrativo tipo resolución, o ello solo ocurre cuando el municipio es prestador directo?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7]
Concepto Unificado No. 25 de 2013 actualizado el 19 de enero de 2021
Concepto SSPD-OJ-2022-209
CONSIDERACIONES
De manera inicial, es necesario reiterar que esta Superintendencia carece de competencia en cuanto a los actos y contratos de sus vigilados. Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre la particular señala: "Parágrafo 1o En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (...)".
Así las cosas, no es posible para esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos particulares de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, o que se sometan a su revisión de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello no solo excedería la facultad consultiva a su cargo, sino que, adicionalmente, sería una conducta de coadministración que no está permitida para este ente de vigilancia y control.
De acuerdo con lo anterior, a través de concepto no se puede impartir aprobación y/o autorización respecto de la celebración de los actos y/o contratos adelantados por parte de prestadores de servicios públicos pues, a través de la instancia consultiva, no se pueden emitir pronunciamientos respecto de los actos y contratos de los prestadores. De esta manera, el presente concepto constituye una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, a efectos de brindar orientación sobre las materias consultadas.
Ahora bien, en relación con la transferencia o el giro de los recursos por parte de los municipios y/o distritos a los prestadores de los servicios destinados a otorgar los subsidios, debe indicarse que esta Oficina mediante Concepto Unificado No. 25 de 2013 (actualizado el 19 de enero de 2021), unificó su criterio al respecto, de la siguiente manera:
“6. TRANSFERENCIA O GIRO DE SUBSIDIOS DEL MUNICIPIO A LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala que “Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.
La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente.
(...)
Ahora bien, al margen de la regla especial explicada anteriormente, por el carácter asistencial de los subsidios, su transferencia no se restringiría cuando se presenten los siguientes aspectos:
(...)
- Las situaciones relativas a la falta de suscripción de convenio para la transferencia de subsidios, la toma de posesión de prestadores y la mora en el pago de los servicios, tampoco tienen el poder de restringir el acceso de los usuarios de menores recursos, a los subsidios.
Desde esta óptica, cabe advertir que si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes, para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos le incumben exclusivamente al prestador, y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta entidad.
(...)
6.1. Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.
En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.
No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios. (...)” (Subraya fuera de texto)
Teniendo en cuenta el citado concepto unificado, respecto al régimen jurídico aplicable a los convenios y contratos para la transferencia o giro de los subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, señala que los convenios y contratos para la transferencia o giro de los subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios son una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponderá a la entera autonomía de las partes.
En todo caso, es importante indicar que ni los municipios o distritos, ni los prestadores, pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales, tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico.
De otra parte, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, la cual, tiene por objeto garantizar la transparencia en los comicios electorales y limitar la contratación directa en las entidades del sector público del Estado, tal y como lo prescribe el artículo 33, así:
“ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalaria.”
De acuerdo con esta normativa, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Asimismo, este artículo no excluyó a las empresas de servicios públicos domiciliarios - ESP de su aplicación, de tal forma que, a cualquier ESP que sea parte de un ente del Estado, le quedará prohibida la contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta.
Por otra parte, es importante mencionar que el inciso 1º del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 señala:
“ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:
(...)
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. (...)”
De acuerdo con lo anterior, a cualquier entidad descentralizada del orden municipal, departamental o distrital, incluyendo a las ESP que reúnan dicha condición, le queda prohibido celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.
No obstante, sobre la aplicación de la Ley de Garantías a los convenios interadministrativos para la transferencia de recursos correspondientes a subsidios y contribuciones, esta Oficina Asesora Jurídica reiteró a través del concepto SSPD-OJ-2022-209 en el que se refirió a la aplicación lo expuesto en el Concepto SSPD-OJ 2021-704 frente a las excepciones que permiten la celebración de convenios interadministrativos específicos, lo siguiente:
“(...) Ahora bien, respecto a la celebración de contratos, convenios o acuerdos para la transferencia de subsidios durante el período de aplicación de la Ley de Garantías, es importante recordar lo manifestado por esta Oficina a través de los Conceptos SSPD-OJ-2017-895 y SSPD-OJ-2022-086, en los que señaló:
“(...) En todo caso, esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales”.
(...) Por lo tanto, la transferencia de subsidios surge de una obligación constitucional y legal, cuya materialización se lleva a cabo a través de la suscripción de convenios o a través de la cuenta de cobro que la ESP presenta al municipio.
En esa medida, esta Oficina considera que la transferencia de subsidios, sea por vía de un convenio o por vía de una cuenta de cobro presentada por el prestador, debe ser interpretada a la luz de unos principios y fines que son superiores a los que persigue la Ley de Garantías Electorales, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y se cumplan los cometidos constitucionales y legales previstos a través de los recursos destinados a otorgar subsidios (...)
De acuerdo con lo expuesto en el concepto citado, la suscripción de los contratos o convenios de transferencia de recursos destinados al otorgamiento de subsidios, constituye una obligación constitucional y legal, de la cual no pueden apartarse ni las entidades territoriales (municipios y distritos) ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios que finalmente van a aplicarlos, ni siquiera en los periodos en los que rige la Ley 996 de 2006, la cual, en este caso, debe interpretarse a la luz de principios y fines que son superiores a los que ella persigue, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios y el derecho que tienen los usuarios de menores recursos a recibir subsidios (...)” (Subrayas fuera de texto)
“(...) Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 admite unas excepciones que permiten la celebración de convenios interadministrativos específicos. De manera particular, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse a través del concepto SSPD-OJ-2021-704 en el que se refirió a la aplicación de la Ley de Garantías a los convenios interadministrativos para la transferencia de recursos correspondientes a subsidios y contribuciones. En el concepto mencionado se manifestó lo siguiente:
En todo caso, esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales.”
(...) Conforme con lo señalado, la celebración de los contratos o convenios de transferencia entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos constituye una obligación legal de la cual no pueden apartarse, acuerdos cuya naturaleza no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo que constituyen una modalidad especial de contratación.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la exigencia de la celebración de estos contratos, convenios o acuerdos de transferencia, fue consagrada por el legislador con el propósito de realizar la transferencia de los recursos presupuestales aludidos, para subsidiar a los usuarios de menores recursos, es dable concluir, que ni los contratos de transferencia de recursos para subsidios, ni los contratos de servicios públicos domiciliarios, pueden dejar de ser celebrados, teniendo en cuenta que la esencialidad de dichos servicios tiene su sustento en normas de orden constitucional, prevalentes sobre normas de inferior jerarquía.
Ello se corrobora con lo mencionado, en cuanto a la naturaleza de estos convenios de transferencia, ya que por el hecho de no encontrarse tipificados ni en el derecho público, ni en el derecho privado, y por constituir una modalidad especial de contratación, no les aplica las previsiones de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que rigen la contratación estatal (...)” (Subrayas propias)
Conforme con lo indicado, claramente la celebración de estos acuerdos contractuales de transferencia de recursos para el otorgamiento de subsidios, es imperiosa para las partes involucradas en la misma (entes territoriales y prestadores), es decir, no pueden dejar de celebrarse, por cuanto esta obedece a un mandato legal y a la esencialidad de dichos servicios, los cuales se sustentan en normas de orden constitucional, lo que en otras palabras significa, que no se encuentran cobijados por la prohibición contenida en la ley de garantías.
De igual forma se advierte que la naturaleza de estos acuerdos contractuales, no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo que estos se encuentran sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben.” (Subraya fuera de texto)
De conformidad con el concepto transcrito, es pertinente señalar que la suscripción de los contratos o convenios para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, en lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, surge de una obligación legal prevista en el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que reitera la previsión contenida en el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.
A su vez, conforme con lo indicado, la celebración de estos acuerdos contractuales de transferencia de recursos para el otorgamiento de subsidios, es indispensable para los entes territoriales y los prestadores, toda vez que no pueden dejar de celebrarse al obedecer a un mandato legal y a la esencialidad de los servicios públicos, los cuales, se sustentan en normas de orden constitucional, y no se encuentran cobijados por la prohibición contenida en la ley de garantías.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia carece de competencia para emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de los prestadores de servicios público, así como de señalar vía concepto la procedencia o la forma en que se deben expedir actos administrativos por parte de las entidades territoriales, o que se sometan a su revisión previa ni verificar su legalidad, pues configuraría una extralimitación de sus funciones de inspección, vigilancia y control.
- La suscripción de los contratos o convenios para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, en lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, surge de una obligación legal prevista en el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.
- La celebración de estos acuerdos contractuales de transferencia de recursos para el otorgamiento de subsidios, es indispensable para los entes territoriales y los prestadores, toda vez que no pueden dejar de celebrarse al obedecer a un mandato legal y a la esencialidad de los servicios públicos, los cuales, se sustentan en normas de orden constitucional, y no se encuentran cobijados por la prohibición contenida en la ley de garantías.
- Los convenios y contratos para la transferencia o giro de los subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios son una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponderá a la entera autonomía de las partes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255290153732
TEMA: RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA LEY DE GARANTÍAS –TRASNFERENCIAS O GIRO DE SUBSIDIOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES
Subtemas: Celebración de contratos para la transferencia de subsidios a los prestadores de servicios públicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario, del sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
