CONCEPTO 209 DE 2022
(abril 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXXXX
| REF. | Solicitud de concepto(1) |
Concepto SUPERSERVICIOS 86 de 2025 |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) La presente es para solicitarles amablemente una información sobre el tema relacionado con el pago de los subsidios de acueducto, alcantarillado y aseo desde las alcaldías hacia las empresas de servicios públicos. Teniendo en cuenta que en ley de garantías no se pueden suscribir convenios, ¿las alcaldías con sólo recibir la factura de cobro por parte de las empresas de servicios públicos, estarían autorizadas a pagar estos valores mes a mes sin que implique algún riesgo legal? (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(6).
Concepto Unificado 25 de 2013.
Concepto SSPD 86 de 2022.
CONSIDERACIONES
Para abordar la consulta es necesario remitirse inicialmente, a lo señalado en el artículo 368 de la Constitución Política, el cual indica:
“Articulo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.” (Subrayas propias).
En línea con esta disposición constitucional, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 ordenó a los concejos municipales la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” (FSRI), cuyos recursos se destinan a conceder subsidios a los usuarios de servicios públicos domiciliarios de estratos 1, 2 y 3.
Aunado a lo anterior, el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que establece la forma de subsidiar a los usuarios de menores recursos, con los recursos presupuestales que otorgan los entes territoriales, determina que una vez creado el FSRI y autorizado el pago de subsidios a través de los prestadores, se deberá firmar un contrato entre la entidad territorial y el respectivo prestador, con el fin de garantizar la transferencia de dichos recursos. El tenor literal de la disposición citada predica:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(…)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio (…)” (Subraya fuera de texto)
Como se observa, la celebración de estos contratos o convenios entre la entidad territorial y los prestadores de servicios públicos, es una obligación constitucional y legal, cuyo propósito es el de para asegurar la transferencia de recursos destinados al otorgamiento de subsidios.
Nótese, además, que la celebración de contratos o convenios de transferencia es una figura exclusiva para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; en el sector de energía y gas combustible, el otorgamiento de subsidios opera de forma diferente.
Al respecto, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece las reglas para efectuar las aludidas transferencias a los prestadores de dichos servicios. Veamos:
“Articulo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)” (Subraya fuera de texto)
De igual forma y en referencia a los contratos aludidos, esta Oficina Asesora Jurídica -mediante Concepto Unificado 25 de 2013 consideró:
“(…) 6.1. Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.
En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.
No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios (…)” (Subraya fuera de texto original)
Al respecto y dada la calidad que ostentan los recursos que se transfieren, así como la finalidad de los mismos, es dable colegir, que ni los prestadores ni las entidades territoriales pueden excusarse en la inexistencia del convenio o contrato de transferencia, para incumplir sus obligaciones relacionadas con el giro y otorgamiento de subsidios, pues se trata de recursos que cuentan con una especial protección constitucional, así como una destinación específica.
Ahora bien, respecto a la celebración de contratos, convenios o acuerdos para la transferencia de subsidios durante el período de aplicación de la Ley de Garantías, es importante recordar lo manifestado por esta Oficina a través de los Conceptos SSPD-OJ-2017-895 y SSPD-OJ-2022-086, en los que señaló:
“(…) En todo caso, esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales”.
(…) Por lo tanto, la transferencia de subsidios surge de una obligación constitucional y legal, cuya materialización se lleva a cabo a través de la suscripción de convenios o a través de la cuenta de cobro que la ESP presenta al municipio.
En esa medida, esta Oficina considera que la transferencia de subsidios, sea por vía de un convenio o por vía de una cuenta de cobro presentada por el prestador, debe ser interpretada a la luz de unos principios y fines que son superiores a los que persigue la Ley de Garantías Electorales, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y se cumplan los cometidos constitucionales y legales previstos a través de los recursos destinados a otorgar subsidios (…)
De acuerdo con lo expuesto en el concepto citado, la suscripción de los contratos o convenios de transferencia de recursos destinados al otorgamiento de subsidios, constituye una obligación constitucional y legal, de la cual no pueden apartarse ni las entidades territoriales (municipios y distritos) ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios que finalmente van a aplicarlos, ni siquiera en los periodos en los que rige la Ley 996 de 2006, la cual, en este caso, debe interpretarse a la luz de principios y fines que son superiores a los que ella persigue, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios y el derecho que tienen los usuarios de menores recursos a recibir subsidios (…)” (Subrayas fuera de texto)
“(…) Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 admite unas excepciones que permiten la celebración de convenios interadministrativos específicos. De manera particular, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse a través del concepto SSPD-OJ-2021-704 en el que se refirió a la aplicación de la Ley de Garantías a los convenios interadministrativos para la transferencia de recursos correspondientes a subsidios y contribuciones. En el concepto mencionado se manifestó lo siguiente:
'Esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales'.
(…) Conforme con lo señalado, la celebración de los contratos o convenios de transferencia entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos constituye una obligación legal de la cual no pueden apartarse, acuerdos cuya naturaleza no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo que constituyen una modalidad especial de contratación.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la exigencia de la celebración de estos contratos, convenios o acuerdos de transferencia, fue consagrada por el legislador con el propósito de realizar la transferencia de los recursos presupuestales aludidos, para subsidiar a los usuarios de menores recursos, es dable concluir, que ni los contratos de transferencia de recursos para subsidios, ni los contratos de servicios públicos domiciliarios, pueden dejar de ser celebrados, teniendo en cuenta que la esencialidad de dichos servicios tiene su sustento en normas de orden constitucional, prevalentes sobre normas de inferior jerarquía.
Ello se corrobora con lo mencionado, en cuanto a la naturaleza de estos convenios de transferencia, ya que por el hecho de no encontrarse tipificados ni en el derecho público, ni en el derecho privado, y por constituir una modalidad especial de contratación, no les aplica las previsiones de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que rigen la contratación estatal (…)” (Subrayas propias)
Conforme con lo indicado, claramente la celebración de estos acuerdos contractuales de transferencia de recursos para el otorgamiento de subsidios, es imperiosa para las partes involucradas en la misma (entes territoriales y prestadores), es decir, no pueden dejar de celebrarse, por cuanto esta obedece a un mandato legal y a la esencialidad de dichos servicios, los cuales se sustentan en normas de orden constitucional, lo que en otras palabras significa, que no se encuentran cobijados por la prohibición contenida en la ley de garantías.
De igual forma se advierte que la naturaleza de estos acuerdos contractuales, no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo que estos se encuentran sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La suscripción de los contratos o convenios entre la entidad municipal y el prestador del servicio público domiciliario para la transferencia de recursos presupuestales destinados al otorgamiento de subsidios, es una obligación constitucional y legal.
- Dada la calidad que ostentan los recursos que se transfieren, así como la finalidad de los mismos, es dable colegir que ni los prestadores ni las entidades territoriales pueden excusarse en la inexistencia del convenio o contrato de transferencia, para incumplir sus obligaciones relacionadas con el giro y otorgamiento de subsidios, pues se trata de recursos que cuentan con una especial protección constitucional, así como una destinación específica.
- En este sentido y tal como se indica en el Concepto Unificado 25 de 2013, “(…) si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.”
- Con fundamento en lo anterior, las prohibiciones consagradas en la Ley 996 de 2006, referentes a la celebración de contratos, no son aplicables a los contratos o convenios que deben celebrar los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, ya que son los instrumentos necesarios para garantizar la transferencia de los recursos destinados al otorgamiento de subsidios, a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20225290902252
TEMA: CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS.
Subtemas: Ley de Garantías.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
n.d.
Última actualización: 15 de agosto de 2025
