CONCEPTO 145 DE 2025
(abril 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Comedidamente solicito información sobre algún pronunciamiento de esa Superintendencia, en relación con la aplicación del artículo 183 de la Ley 142/94 en lo referente a la facultad que tienen las Empresas de Servicios Públicos de convertir en acciones, los pasivos que las mismas tengan en favor de terceros proveedores. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ–2020-077
Concepto SSPD-OJ–2013-380
Concepto SSPD-OJ–2004-045
Concepto SSPD-OJ–2004-424
CONSIDERACIONES
De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Para iniciar, es preciso reiterar lo dispuesto en términos generales por esta Oficina mediante los Conceptos OAJ-SSPD 77 de 2020, 380 de 2013, 45 y 424 de 2004, respecto de la capitalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios establecido en el artículo 183 de la Ley 142 de 1994, veamos:
“(…) Artículo 183. Capitalización de las Empresas de servicios públicos. Los bienes que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas posean en las empresas de servicios públicos, de que trata la presente Ley, los pasivos de cualquier naturaleza que estas entidades tengan con aquellas y los pasivos que las mismas entidades tengan a favor de cualquier otra, y que hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas, podrán ser convertidos en acciones de las empresas de servicios.” (subraya fuera de texto)
De esta forma, el artículo en cita señala que los diferentes bienes y/o derechos que tengan los entes territoriales o entidades públicas con empresas de servicios públicos podrán ser convertidos en acciones. Lo anterior, en consideración con lo establecido en el artículo 17 ibídem, el cual señala que las empresas de servicios públicos deberán ser sociedades por acciones.
Así la capitalización de una empresa, entendida como el aumento del patrimonio de una sociedad, puede ser realizada de diferentes formas, entre otras: “i) nuevos aportes por parte de los accionistas; ii) entrega de las utilidades para obtener acciones, dichas utilidades resultan después de la aprobación por parte del máximo órgano social de unos estados financieros debidamente justificados; iii) la prima de colocación de acciones; iv) la cuenta de la revalorización del patrimonio y la reserva voluntaria que tenga la sociedad, lo cual es viable cambiándole su destinación (…) y v) las acreencias que tengan los accionistas con la compañía de la cual forman parte, en donde de darse dicho evento, es necesaria la relación al denominado derecho de preferencia, de estar estipulado en los estatutos.”[6] (numeración fuera de texto original)
Respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos, es preciso señalar que estas atienden de forma primaria a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y de manera secundaria y frente a vacíos normativos a lo señalado en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas o sociedades en comandita por acciones. En cuanto refiere a las sociedades por acciones simplificadas (SAS), deberá verificarse adicional a las normas citadas, lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008.
De esta forma, de existir previsión expresa frente a aspectos societarios o de cualquier índole en la Ley 142 de 1994, esta previsión deberá ser atendida de forma prevalente por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el régimen jurídico al cual deberán someterse las empresas de servicios públicos. De forma puntual los numerales 4, 7 y 17 señalan lo siguiente:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca simultáneamente con las facturas del servicio.
(…)
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
(…)
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.”
Conforme a la norma transcrita, los aumentos de capital autorizado podrán ser por decisión de la junta directiva, cuando sea para nuevas inversiones en la infraestructura de prestación del servicio, atendiendo a lo señalado en los numerales 5 y 6 del citado artículo 19, los cuales establecen la obligatoriedad de acordar el capital autorizado que se suscribe, así como de informar en los estados financieros la parte de capital que ha sido pagado del que no lo ha sido.
A su vez, el citado artículo en el numeral 7, establece que las empresas podrán recibir aportes en especie, previa verificación de algunos aspectos que sean dispuestos en los estatutos de la sociedad y estarán sujetos, en cuanto al avaluó, al control posterior de la autoridad competente.
Finalmente, tratándose de empresas mixtas, es decir, “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.” (numeral 6 artículo 14 de la Ley 142 de 1994), cuando el aporte estatal consista en el usufructo de bienes para la prestación del servicio, la suscripción, avalúo y pago se regirá por el derecho privado. El usufructo en cuanto a las obligaciones, expensas de conservación y causales de restitución de estos bienes, deberá ser regulado.
Aspecto que está estrechamente relacionado con el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, el cual desarrolla las reglas aplicables a la participación de las entidades públicas en las empresas de servicios públicos. El citado artículo señala:
“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
27.1. No podrán otorgar ni recibir de las empresas privilegio o subsidio distinto de los que en esta Ley se precisan.
27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política.
27.3. Deberán exigir a las empresas de servicios públicos, una administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta las necesidades de desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo. Al mismo tiempo es derecho suyo fijar los criterios de administración y de eficiencia específicos que deben buscar en tales empresas las personas que representen sus derechos en ellas, en concordancia con los criterios generales que fijen las comisiones de regulación.
Para estos efectos, las entidades podrán celebrar contratos de fiducia o mandato para la administración profesional de sus acciones en las empresas de servicios públicos, con las personas que hagan las ofertas más convenientes, previa invitación pública.
27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales.
El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales.
27.5 Las autoridades de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Ley, garantizarán a las empresas oficiales de servicios públicos, el ejercicio de su autonomía administrativa y la continuidad en la gestión gerencial que demuestre eficacia y eficiencia. No podrán anteponer a tal continuidad gerencial, intereses ajenos a los de la buena prestación del servicio.
27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.
27.7. Los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.” (…)” (Subraya fuera de texto)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La participación de entes públicos en empresas de servicios públicos podrá realizarse: i) a través de capitalización en empresas de servicios públicos, conforme al artículo 183 de la Ley 142 de 1994 o ii) aportando bienes o derechos a la empresa de servicios públicos, conforme al numeral 9 del artículo 87 ibídem.
- Lo que quiere decir que, los diferentes bienes y/o derechos que tengan los entes territoriales o entidades públicas con empresas de servicios públicos podrán ser convertidos en acciones.
- En ese orden de ideas, la capitalización de empresas de servicios públicos, los entes públicos podrán realizarlo a través de diferentes formas, entre ellas a través de la facultad de convertir en acciones los pasivos que tengan a favor de terceros proveedores, siempre que estos pasivos hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas. Esta disposición permite que los bienes y pasivos de cualquier naturaleza que las entidades públicas posean en las empresas de servicios públicos puedan ser transformados en capital accionario de dichas empresas.
- Este mecanismo de capitalización es una estrategia para mejorar la situación financiera de las empresas de servicios públicos, permitiéndoles aumentar su patrimonio mediante la conversión de deudas en acciones, valga la pena precisar, que estos aportes se rigen en un todo por el derecho privado, en ese sentido, deben tenerse en cuenta, entre otras, las disposiciones del Código de Comercio sobre aumento de capital social.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255291012542
TEMA: CAPITALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. Tomado de
https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/la-capitalizacion-en-una-sociedad-anonima-se-realiza-mediante-una-colocacion-de-acciones-2000373 Asuntos legales, Luis Guillermo Vélez. Febrero 2012
