CONCEPTO 217 DE 2024
(junio 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXX
| Ref. | Solicitud de concepto[1] |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, y así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Por medio del presente oficio elevo ante usted la solicitud de la referencia, debido que tenemos varios inconvenientes para el manejo de recuperación de cartera, donde queremos que con soportes jurídicos se pueda dar un mejor manejo de este tema con los usuarios.”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2023-405.
Concepto SSPD-OJ-2019-041
CONSIDERACIONES
Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De otra parte, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
No obstante, y con el propósito de orientar la consulta y responder al interrogante formulado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a la recuperación de la cartera morosa de un municipio prestador directo de los servicios públicos domiciliarios.
Es preciso indicar que, el numeral 14.9 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 define la factura de servicios públicos como: “(…) la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de servicios públicos.”.
Ahora bien, particularmente en lo que respecta a su cobro, el artículo 130 ibídem, modificado por el artículo 18 de la ley 689 del 2001 señala que:
“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial".
PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma". (Subraya fuera del texto).
De la norma transcrita se desprende que, la factura de servicios públicos expedida por la empresa y firmada por su representante legal presta merito ejecutivo; y que las deudas que se deriven de la misma, podrán ser cobradas por el prestador, mediante proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción coactiva, tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado que sean prestadoras de servicios públicos.
No obstante, mediante el Concepto SSPD-OJ-2023-405 está Superintendencia precisa que los municipios prestadores directos de los servicios públicos también tienen la prerrogativa de cobro coactivo de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio, en los siguientes términos:
“(…) De lo indicado, se resalta que la facultad de efectuar el cobro de las facturas de los servicios públicos domiciliarios a través del procedimiento de cobro coactivo, de manera inicial, se encuentra únicamente en cabeza de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE- prestadoras de estos servicios. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-035 de 2003 realizó el análisis de constitucionalidad de la norma citada, de la siguiente manera:
Esta norma fija unas reglas de competencia que se explican así: las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas sólo pueden cobrar ejecutivamente su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria. Por contraste, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quieran que presten directamente servicios públicos domiciliarios, según voces de la ley 136 de 1994 en consonancia con el artículo 130 de la ley 142.” (Subraya fuera del texto).
De este modo, se tiene que las facultades de ejercer, tanto la jurisdicción ordinaria a través del proceso ejecutivo, como la jurisdicción coactiva, también se predica de los municipios cuando presten directamente servicios públicos domiciliarios, en los términos del numeral 6o, literal d) del artículo 29 de la Ley 1551 de 2012 (el cual modificó el artículo 91 de la Ley 136 de 1994), lo que permite establecer, que tanto las EICE, como los municipios prestadores directos, pueden hacer uso del procedimiento de cobro coactivo (…)”.
Ahora bien, para los municipios prestadores directos de los servicios públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado será facultativo determinar el procedimiento para el cobro de su facturación, en virtud de la autonomía administrativa y financiera que rige a sus actos. De tal forma, que siempre que el medio elegido no vaya en contravía de las disposiciones señaladas por el régimen, la empresa podrá cobrar la cartera morosa de la facturación, promoviendo proceso ejecutivo contra sus usuarios ante la jurisdicción ordinaria, evento en el cual se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 1564 del 2012; o ante la jurisdicción coactiva, que se regirá por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 y Estatuto tributario; o por cualquier otro procedimiento en el que se logren recuperar los costos de la prestación del servicio público que atienda la naturaleza del prestador del servicio.
En línea con lo señalado, y en virtud de que el consultante manifiesta que el municipio (sic) necesita dar un mejor manejo a la recuperación de cartera respecto de sus usuarios y requiere para ello un soporte jurídico, es pertinente a título de orientación, traer a colación algunas de las opciones con las que cuenta el prestador. Al respecto esta Oficina en Concepto SSPD-OJ- 041 del 2019 indicó:
“Con respecto al tema de la facturación en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos, razón por la cual y con el propósito de atender las inquietudes planteadas, procedemos a ratificar lo manifestado a través del Concepto SSPD-OJ-2018-376, en el que sobre el particular se indicó:
“(…) consideramos necesario reiterar lo señalado en los Conceptos SSPD – OJ 2010 – 669 y SSPD – OJ 2011 – 228, en los que esta Oficina fue enfática en indicar que resulta imposible exonerar el pago de servicios públicos, so pena de que tal exoneración implique una vulneración de los principios tarifarios que informan el régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios. En los citados pronunciamientos, se ha indicado con claridad que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existen los conceptos de gratuidad ni de exoneración en el pago de tales servicios.
(…)
Ahora bien, para los prestadores de servicios públicos la facultad de suscribir acuerdos de pago con los usuarios morosos, constituyen la salida para estos, frente a las deudas derivadas de la prestación del servicio, con el fin de poder continuar recibiendo el servicio público domiciliario.
En este caso, el prestador y el usuario deudor tienen dos relaciones contractuales que, si bien son paralelas, son independientes y autónomas, en la medida que los acuerdos de pago suscritos constituyen nuevos títulos a partir de los cuales el prestador puede hacer exigibles dichas obligaciones, estableciendo con la parte deudora unas condiciones de pago de las sumas adeudas por incumplimiento, que no se regirán por la Ley 142 de 1994. Lo anterior, por cuanto el acuerdo de pago es un contrato distinto al de condiciones uniformes, respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia. Cosa distinta son los contratos de condiciones uniformes, cuyo régimen contractual es el previsto en la Ley 142 de 1994.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, que es distinto a la prestación del servicio a cambio del pago correspondiente. En este caso el objeto es el pago de una suma de dinero adeudada por el suscriptor o usuario que puede ser cancelada de la manera que acuerde con el prestador, en virtud de la autonomía de la voluntad y el acuerdo de voluntades, conforme a lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.
(…)
En torno a esta posibilidad, que implica un castigo de la cartera del prestador, consideramos que deberá ser éste quien analice si se presentan los presupuestos de la prescripción, y si aún verificados los mismos, se renunciará al derecho de hacer exigible las obligaciones vencidas a través de otros mecanismos como el de los procesos ordinarios. En todo caso, esta Oficina considera que las políticas contables relacionadas con el castigo de cartera en materia de servicios públicos domiciliarios, deben tener en cuenta (i) la imposibilidad de exonerar el pago de servicios públicos, (ii) la prescripción de las facturas de servicios públicos, cuya naturaleza es de títulos ejecutivos, (iii) la potestad facultativa de cobrar o no intereses o de condonar los mismos, y (iv) la existencia de mecanismos alternativos al cobro de facturas, como los acuerdos de pago y similares (…).
Para terminar y en lo que se refiere a la posibilidad de condonar los intereses moratorios que se han generado, por el incumplimiento en el pago de las facturas de servicios públicos, se procede a reiterar lo manifestado en el Concepto SSPD-OJ-2011-660:
“(…) 1o. Intereses moratorios en materia de servicios públicos domiciliarios. De acuerdo a lo estipulado en el artículo 96 de la ley 142 de 1994 “en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990...” Dicha norma fue revisada su constitucionalidad por la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002, la cual encontró ajustado a la Carta, el cobro de intereses de mora, señalando lo siguiente:
“…siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.
(…)
Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil. No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión “podrá”, con lo cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.
Del aparte jurisprudencial transcrito se desprende que el cobro de intereses de mora es facultativo y no obligatorio. En efecto, el legislador utilizó el verbo podrán, dejando a la empresa prestataria del servicio la facultad de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o hacer convenios con los deudores…” (Subraya fuera del texto).
Considerando lo anterior, es dable colegir que será el prestador quien determine el procedimiento a adelantar para recuperar la cartera, teniendo en cuenta su conveniencia administrativa y suficiencia financiera, sin que por ningún motivo, se pueda exonerar el pago del servicio público, en razón de su carácter oneroso. En todo caso, contara con las siguientes posibilidades:
i) Adelantar el correspondiente cobro de la facturación en mora, mediante proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o ante la jurisdicción coactiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
ii) Suscribir acuerdos de pago con los usuarios que se encuentren en mora, a efectos de evitar la suspensión del servicio público y normalizar la deuda, siempre que sea de común acuerdo. Evento en el cual, el contrato es ley para las partes, y el mismo escapa del régimen de los servicios públicos.
iii) Castigar su cartera y determinar, si la obligación ya se extinguió por prescripción, por haber transcurrido 5o años desde que se hizo exigible, sin que el municipio prestador directo haya adelantado el correspondiente cobro, o contemplar la posibilidad de adelantar proceso ordinario para su cobro, conforme lo señala el artículo 430 del CGP o iniciar el cobro coactivo.
iv) Condonar los intereses moratorios que se hayan causado por el incumplimiento, en virtud de que la imposición de los mismos es facultativa de la empresa de servicios públicos, conforme lo indica el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.
v) Las demás que en virtud de la autonomía administrativa y financiera considere pertinentes para desarrollar su objeto social.
Finalmente, se indica que los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán ejecutar todas las acciones que considere para recuperar la cartera morosa por la prestación del servicio público, siempre que obedezca a su naturaleza jurídica, no vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, y respete los derechos de los usuarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Conforme lo dispone el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están facultados para cobrar las obligaciones derivadas de la prestación del servicio, a través de proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o ante la jurisdicción coactiva, si se trata de empresas industriales y comerciales del Estado y municipios que presten directamente el servicio, este último de acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-035 de 2003.
- Los prestadores de servicios públicos pueden adelantar todas las acciones que considere pertinentes para recuperar su cartera morosa por la prestación del servicio público, siempre que obedezca a su naturaleza jurídica, no vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, y respete los derechos de los usuarios.
- El procedimiento que adopte el prestador para la recuperación de su cartera morosa y demás aspectos, no están sometidas a un pronunciamiento o aprobación por parte de esta Superintendencia, en virtud de la autonomía contractual y administrativa que caracteriza a sus actos y contratos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291670072.
TEMA: RECUPERACION DE CARTERA MOROSA - MUNICIPIOS PRESTADORES DIRECTOS DEL SERVICIO PUBLICO.
Subtemas: Régimen jurídico aplicable.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Aprobación y revisión de diseños de redes. de Servicios Públicos
Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”.
