Concepto 405 de 2023 SSPD

CONCEPTO 405 DE 2023

(julio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la naturaleza de las empresas de servicios públicos, el régimen laboral de los trabajadores que prestan los servicios en empresas de servicios públicos y la facultad de cobro coactivo, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Ley 1551 de 2012⁽⁶⁾

Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2003

Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007

Concepto SSPD-OJ-2021-082

Concepto SSPD-OJ-2021-284

CONSIDERACIONES

En primera instancia, es necesario reiterar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En segundo lugar, es pertinente mencionar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

El mencionado artículo señala sobre el particular que “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”. Siendo así, le está vetado a esta entidad autorizar los actos y/o contratos de sus vigilados, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración.

Desde este punto de vista, el concepto que a continuación se presenta se entiende realizado de manera general, sin que suponga una autorización para quien se encuentra dirigido, ni para aquellos que tengan conocimiento de este.

Bajo esta advertencia, es de precisar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, principalmente, en lo concerniente, tanto al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos, siempre y cuando estas no sean competencia de otra entidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en punto a los temas que son objeto de consulta, es de precisar que al Ministerio del Trabajo le corresponde “Ejercer, en el marco de sus competencias, la prevención, inspección, control y vigilancia del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo, e imponer las sanciones establecidas en el régimen legal vigente”, en los términos del numeral 14 del artículo 2 del Decreto 4108 de 2011.

Siendo así, cualquier controversia derivada del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo deberá ser consultado ante dicha entidad, y no frente a esta Superintendencia. En consecuencia, esta Superintendencia no puede emitir pronunciamiento respecto del manual de funciones y el tipo de vinculación laboral del gerente y demás funcionarios de las empresas de servicios públicos, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

No obstante, a fin de ilustrar la materia objeto de consulta, se procederá a dar respuesta general a los interrogantes planteados, a partir de los siguientes ejes temáticos: i) naturaleza de las empresas de servicios públicos, ii) diferencias entre las empresas de servicios públicos mixtas y sociedades de economía mixta, (iii) régimen laboral de los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas; y, (iv) facultad de cobro coactivo

(i) Naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, y sus actividades complementarias, son las siguientes:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera del texto)

Respecto de la conformación de las empresas de servicios públicos, como una de las tipologías autorizadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, contenida en el mencionado numeral 15.1., resulta oportuno hacer referencia al régimen jurídico a ellas aplicable, así como a su naturaleza, razón por la que conviene traer a colación lo señalado por esta oficina en el concepto SSPD-OJ-2021-284, así:

“(…) el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma se precisó que “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificada (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.

En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:

(…)

Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.” (subraya fuera de texto)

Así las cosas, y conforme con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, los prestadores que opten por constituirse como una empresa de servicios públicos - ESP, deberán hacerlo adoptando una de las siguientes tipologías: (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades en comandita por acciones, o, (iii) sociedades por acciones simplificadas. En todo caso, su objeto será la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, es preciso indicar que la naturaleza jurídica de las ESP no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por la naturaleza y el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, dependiendo la naturaleza y porcentaje de los aportes de capital que conforme la sociedad, esta tendrá el carácter de oficial, mixta o privada. Para el caso de las empresas de servicios públicos oficiales, el numeral 14.5 señala que su capital deberá tener aportes de la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas del 100%.

Por su parte, las empresas de servicios públicos mixtas (numeral 14.6) deben tener aportes privados, y aportes de la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas iguales o superiores al 50%. Bajo este entendido, una empresa de servicios públicos cuyo capital este conformado por aportes estatales en un porcentaje igual o superior al 50%, y por aportes de carácter privado en cualquier porcentaje, será de naturaleza mixta.

En todo caso, es preciso indicar que, independientemente de si hay o no participación estatal en una ESP, esta se deberá regir, principalmente, por la Ley 142 de 1994, y en especial por el artículo 19 de dicha normativa en el cual se establece su régimen jurídico de especial. Valga indicar que en lo no previsto en dicha Ley, las ESP se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas, en los términos del numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142. Igualmente, se debe tener en cuenta que, si la conformación de una ESP se realiza bajo la modalidad de una sociedad por acciones simplificada - SAS, será necesario dar aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, las cuales se encuentran contenidas en la Ley 1258 de 2008.

De esta forma, se tiene que la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir las reglas especiales establecidas en dicha Ley, sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo, remitió expresamente a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.

(ii) Diferencia entre las Empresas de Servicios Públicos Mixtas y las Sociedades de economía mixta.

En línea con lo anterior, resulta importante referirse a la diferencia entre las empresas de servicios públicos mixtas y las sociedades de economía mixta, estas últimas, definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo señalado al respecto en el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), de la siguiente manera:

“ARTICULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

<Inciso declarado INEXEQUIBLE>

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.”

Al respecto, debe indicarse que, si bien las sociedades de economía mixtas componen su capital con aportes estatales y privados, estas son diferentes a las empresas de servicios públicos mixtas de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, ha sido ratificado por esta Oficina Asesora Jurídica en diversos pronunciamientos, uno de ellos el contenido en el concepto SSPD-OJ-2021-082, que acogió lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007, en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien, volviendo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones”, es de señalar que de acuerdo con lo previsto en esta disposición legal, no tienen cabida dentro de esta clasificación, las sociedades de economía mixta, ya que como se indicó, son solamente tres los tipos societarios catalogados como tales en nuestra legislación, motivo por el cual, no es acertado asimilar una Sociedad por Acciones de naturaleza mixta, con una Sociedad de Economía Mixta.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007, al analizar la constitucionalidad parcial de algunas disposiciones de la Ley 489 de 1998 y del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, señaló sobre el particular:

“…Ahora bien, en desarrollo de la atribución constitucional de establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 señala que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (Destaca la Corte) Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “[s]on de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.” (Destaca la Corte).

A partir de estas normas legales puede establecerse que hoy en día los elementos configurativos de las sociedades de economía mixta son (i) creación o autorización legal; (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro; (iv) sujeción a las reglas de Derecho Privado, “salvo las excepciones que consagra la ley”; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación a la Rama ejecutiva como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos.

(…)

No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad...” (Negrilla fuera del texto).”

En esta medida, es de reiterar que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”.

En particular, se debe tener presente que las sociedades de economía mixta, al ser distintas a las empresas de servicios públicos mixtas, no se encuentran sometidas al cumplimiento de las estipulaciones de la Ley 142 de 1994, pues estas se encuentran sujetas a lo establecido en la Ley 489 de 1998 y en el Título VII del Código de Comercio.

(iii) Régimen laboral de los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas.

Ahora bien, respecto a las personas que prestan sus servicios en las empresas de servicios públicos de naturaleza privada o mixta, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 establece que “tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley”.

Al respecto, la Corte Constitucional⁽⁷⁾ en sentencia C-736 de 2007, manifestó que las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, es decir, sus trabajadores son servidores públicos que, por expresa disposición normativa, tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. Sobre el particular, la Corte manifestó lo siguiente:

“(…) Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

(…)

Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

(…)

Como fácilmente puede verse, las normas transcritas dejan por fuera de la aplicación de las normas de transparencia contenidas en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las sociedades de economía mixta y a los gerentes, directores o presidentes de dichas sociedades cuando en ellos no haya aportes públicos superiores al 90%, y a los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, es decir de aquellas empresas de servicios públicos que no son constituidas con capital cien por ciento público.

Sin embargo, la Corte no estima que la anterior reglamentación contravenga la Constitución. Ciertamente, como se vio, el legislador está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que si (…) en las empresas de servicios públicos el capital social no es totalmente público, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del mencionado régimen, (…) encuentra una justificación constitucionalmente válida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definición del marco constitucional de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el Constituyente le confió al legislador el deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del principio de concurrencia en la prestación de dichos servicios, de suerte que en este cometido no sólo participe el Estado, directa o indirectamente, sino también las comunidades organizadas, o los particulares (C.P. arts. 365 y 370), se tiene que un alto el porcentaje de participación de capital público, incluso un porcentaje del cien por ciento (100%), bien puede ser utilizado como criterio para determinar la aplicación de dicho régimen, si se tiene en cuenta que de esta manera se logra cumplir un objetivo constitucionalmente importante, cual es el de lograr atraer capital privado dispuesto a desarrollar, en asocio con el Estado, proyectos que favorezcan la adecuada prestación de los servicios públicos, dentro de condiciones jurídicas que permitan a dichos entes societarios competir en el mercado en condiciones de igualdad jurídica con los empresarios enteramente particulares (…)”.

Conforme con lo indicado por la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta y privada con cualquier porcentaje de participación pública, se encuentran catalogadas como entidades descentralizadas pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, lo que permite determinar que sus trabajadores no son en estricto sentido trabajadores particulares, sino servidores públicos, dada su vinculación laboral a aquellas, aunque el régimen laboral aplicable a ellos es el del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 142 de 1994.

(iv) Facultad de cobro coactivo.

Ahora bien, atendiendo a que la consulta refiere también a la facultad de cobro coactivo como medio para perseguir el pago de las facturas de servicios públicos, se debe señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, las facturas de servicios públicos domiciliarios debidamente firmadas por el representante legal del prestador, se constituyen como títulos ejecutivos que pueden ser cobrados a través de la jurisdicción ordinaria mediante el proceso ejecutivo, o por la vía de jurisdicción coactiva. En todo caso, para el efecto, serán aplicables las normas que regulan la materia y que se encuentran contenidas en el Código Civil y el Código General del Proceso. Veamos.

“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

(…)

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial (…)” (Subraya fuera del texto)

De lo indicado, se resalta que la facultad de efectuar el cobro de las facturas de los servicios públicos domiciliarios a través del procedimiento de cobro coactivo, de manera inicial, se encuentra únicamente en cabeza de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE- prestadoras de estos servicios. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-035 de 2003 realizó el análisis de constitucionalidad de la norma citada, de la siguiente manera:

“Esta norma fija unas reglas de competencia que se explican así: las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas sólo pueden cobrar ejecutivamente su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria. Por contraste, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quieran que presten directamente servicios públicos domiciliarios, según voces de la ley 136 de 1994 en consonancia con el artículo 130 de la ley 142.” (Subraya fuera del texto)

De este modo, se tiene que las facultades de ejercer, tanto la jurisdicción ordinaria a través del proceso ejecutivo, como la jurisdicción coactiva, también se predica de los municipios cuando presten directamente servicios públicos domiciliarios, en los términos del numeral 6, literal d) del artículo 29 de la Ley 1551 de 2012 (el cual modificó el artículo 91 de la Ley 136 de 1994), lo que permite establecer, que tanto las EICE, como los municipios prestadores directos, pueden hacer uso del procedimiento de cobro coactivo.

Lo anterior, permite establecer que, por regla general, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios clasificadas como oficiales, mixtas o privadas, solamente pueden cobrar su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria mediante el proceso ejecutivo, pues se reitera que la facultad de cobro coactivo se predica únicamente de las EICE y de los municipios prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas:

“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de empresa de servicios públicos, que está conformada en un 95% por aportes públicos y un 5% por aportes de un privado? ¿Para este tipo de empresas aplica la normatividad referente a las empresas de economía mixta consagrada en la ley 489 de 1998?”

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo señalado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2021-284, las empresas de servicios públicos domiciliarios -ESP-, sin importar el porcentaje de aportes de capital público o privado con el que cuenten, son sociedades por acciones que deben constituirse bajo alguna una de las siguientes tipologías: (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades en comandita por acciones, o, (iii) sociedades por acciones simplificadas. En todo caso, su objeto será la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Estas empresas, según el porcentaje de aportes de capital público o privado con el que cuenten, podrán tener el carácter de oficial, mixto o privado. En particular, para el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, su capital estará conformado con aportes privados, y aportes de la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas en un porcentaje igual o mayor al 50%.

En todo caso, tal como se indicó en las consideraciones del presente concepto, las empresas de servicios públicos mixtas son entidades diferentes a las sociedades de economía mixta de que trata la Ley 489 de 1998 y el Título VII del Código de Comercio. En particular, las ESP, independientemente de que su naturaleza sea oficial, mixta o privada, deben seguir las reglas especiales establecidas en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, normas que no son aplicables a las sociedades de economía mixta.

“2. ¿Cuál es el régimen laboral de los trabajadores que prestan los servicios en una empresa de servicios públicos, que está conformada en un 95% por aportes públicos y un 5% por aportes de un privado? ¿El manual de funciones seria como el de una empresa industrial y comercial del estado o sería el régimen privado? ¿La gerente seria funcionario público, de ser positiva la respuesta, este seria de libre nombramiento y remoción, quienes más serian de libre nombramiento y remoción? ¿Cuál sería la escala salarial de dichos trabajadores?”

Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos mixtas están sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en los términos del artículo 41 de la mencionada Ley 142. Adicionalmente, estas personas también tienen la connotación de servidores públicos, tal como se analizó por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007.

En línea con lo anterior, es de indicar que el manual de funciones de una empresa de servicios públicos mixta se regirá, principalmente, por el Código Sustantivo del Trabajo, sin que le resulten aplicables las normas previstas para las sociedades de economía mixta. De igual forma, el tipo de vinculación laboral del gerente y demás funcionarios de las empresas de servicios públicos se verán regidos, principalmente, por el mencionado Código Sustantivo y las normas especiales que se señalan en la Ley 142 de 1994.

En cualquier caso, es de indicar que es función del Ministerio del Trabajo “Ejercer, en el marco de sus competencias, la prevención, inspección, control y vigilancia del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo, e imponer las sanciones establecidas en el régimen legal vigente.” Siendo así, cualquier controversia derivada del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo deberá ser consultado ante dicha entidad, y no frente a esta Superintendencia.

“3. ¿Puede la empresa de servicios públicos domiciliarios que está conformada en un 95% por aportes públicos y un 5% por aportes de un privado, iniciar a los usuarios suscriptores acciones de cobro coactivo, me refiero a expedir el auto que libra mandamiento de pago, a ordenar por si misma medidas cautelares, y todo lo demás que se iniciar en el proceso coactivo, o en cambio lo que debe hacer es iniciar el proceso judicial ejecutivo de cobro ante los jueces ordinarios?

4. ¿Qué empresas de servicios públicos tienen la potestad de iniciar procesos de cobro coactivo?”

Conforme lo establece el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, las facturas de servicios públicos domiciliarios que cumplan con los requisitos establecidos en ese artículo, y que se encuentren debidamente firmadas por el representante legal del prestador, se constituyen como títulos ejecutivos que pueden ser cobrados a través de la jurisdicción ordinaria mediante el proceso ejecutivo, o por la vía de la jurisdicción coactiva. No obstante, solamente las empresas industriales y comerciales del Estado E.I.C.E. y los municipios, cuando sean prestadores directos de servicios públicos domiciliarios, podrán aplicar la jurisdicción coactiva en los términos del artículo 130 ibídem, en concordancia con la Sentencia C-035 de 2003.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20235291987612

TEMA: NATURALEZA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - ESP MIXTAS.

Subtemas: Sociedades de economía mixta - Régimen laboral de las ESP - Facultad de cobro coactivo

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

7. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-736 de 2007 del 19 de septiembre de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.