CONCEPTO 359 DE 2024
(agosto 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) la empresa de servicios públicos puede administrar estos recursos a pesar que existe la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO, en tal sentido si se puede me puedan indicar bajo que modalidad podría la empresa de servicios públicos operar. El pro y el contra de esto.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de 1991
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08
Concepto SSPD-OJ-2024-198
Concepto SSPD-OJ-2023-540
Concepto SSPD-OJ-2023-262
Concepto SSPD-OJ-2021-752
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir concepto de carácter general el cual será desarrollado con base en los siguientes ejes temáticos: (i) Libertad de entrada y libre escogencia del prestador, (ii) Prestación del servicio por el municipio de forma directa, (iii) Prestación del servicio por el municipio de forma directa, (iv) Entrega de infraestructura propiedad de los entes territoriales para la prestación de los servicios públicos domiciliario.
(i) Libertad de entrada y libre escogencia del prestador
El artículo 365 de la Constitución Política de 1991, señala que los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares”,. Así mismo, se tiene que, el artículo 333 ibídem establece que la prestación de servicios públicos domiciliarios tiene su fundamento en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común.
En consonancia con esto, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 consagra el derecho de toda persona natural o jurídica a organizar y operar empresas destinadas a la prestación de servicios públicos, respetando los límites establecidos por la constitución y la ley.
Estos objetivos, derivados de postulados constitucionales, son desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, el cual indica que, quienes presten los servicios públicos domiciliarios no requieren permiso para desarrollarlos, pero para que puedan operar deben obtener los permisos de que tratan los tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, veamos:
“ARTÍCULO 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades” (subrayado fuero de texto).
En la misma línea, el artículo 23 ibídem, establece el ámbito territorial de operación de los prestadores de servicios públicos domiciliaros, señalando que pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio correspondiente. En este punto, es menester precisar que, la citada ley no estableció ninguna restricción para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, con excepción de lo estipulado en el artículo 40 de la misma Ley 142 de 1994[7], en lo referente a las áreas de servicio exclusivo.
Aunado a lo anterior, y en desarrollo del derecho de libertad de empresa, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, indica que podrán prestarse los servicios públicos domiciliarios, de la siguiente forma:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17” (Subraya fuera del texto)
En consecuencia, cualquiera de las personas descritas en el artículo citado puede prestar servicios públicos domiciliarios, entre esas los municipios. Sobre lo anterior, esta Oficina Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2021-752, indico lo siguiente:
“(…) De este modo, cualquiera de estas personas puede prestar servicios públicos domiciliarios sin que la ley restrinja el área de operación a zonas urbanas o rurales. Ahora, más allá del derecho a la libertad de entrada que le asiste a las personas prestadoras en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, ha de tenerse en cuenta que, conforme con lo previsto en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”.
Así las cosas, es responsabilidad de los municipios, en ausencia de prestadores públicos o privados, asumir en última instancia tal labor, sin perjuicio de que posteriormente prestadores organizados en cualquiera de las formas antes señaladas, puedan competir por el respectivo mercado atendiendo el principio de libertad de entrada.
En relación con lo anterior, el inciso primero del artículo 2.3.7.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señala que:
“Artículo 2.3.7.1.2.1. Adopción de infraestructura básica de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo. (…)” (Subrayado y fuera de texto)
En línea con lo mencionado, es fundamental recordar que cualquier persona, ya sea natural o jurídica, tiene el derecho de crear y gestionar empresas que brinden servicios públicos domiciliarios. No obstante, aunque la libre competencia es un derecho universal, conlleva responsabilidades. Las empresas, siendo esenciales para el desarrollo, tienen una función social. Por lo tanto, el Estado debe asegurarse de no imponer restricciones a la libertad económica y debe prevenir prácticas que limiten la competencia.
Adicional a lo anterior, el municipio tendrá la obligación de asegurar la prestación de los servicios públicos en su territorio, ante la ausencia de prestadores o cuando esto no obtengan los permisos sanitarios y municipales pertinentes, sin perjuicio de que posteriormente prestadores organizados puedan competir por el respectivo mercado.
Conforme a lo expresado, es dable recordar lo expuesto por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2023-540, veamos:
“Así, el principio de libertad de entrada consiste en permitir que los prestadores, definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, debidamente constituidos y organizados, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, puedan desarrollar su objeto social sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas; es decir, con su aplicación se pretende que en el régimen de competencia de estos servicios no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores, lo cual a su vez, permite a los usuarios contar con diferentes ofertas para elegir libremente al prestador del servicio, como bien lo señala el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994[9].
De lo anterior, es preciso señalar que, siguiendo el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, los prestadores no requieren permiso para el desarrollo de su objeto social, sin embargo, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 ibídem, dependiendo de la naturaleza de la actividad a desarrollar.
Por lo anterior, es importante precisar que, cuando concurran dos o más prestadores de servicios públicos en una misma área de prestación de servicio APS, estos deben desarrollar su objeto social evitando prácticas anticompetitivas y permitiendo a los usuarios elegir libremente el prestador de su elección para que le realice la prestación del servicio de que se trate.” (Subrayado por fuera del texto original)
En consecuencia, el principio de libertad de entrada, permite a los prestadores organizarse en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, cumpliendo con todas las previsiones necesarias para ello. Lo anterior posibilita a que los prestadores puedan desarrollar su objeto social sin que para ello se les sea expedido un título habilitante por parte de una autoridad administrativa como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios. No obstante, para poder operar deberá contar con las autorizaciones, permisos y licencias requeridas para la prestación del respectivo servicio, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 25 y 26 ibídem.
(ii) Prestación del servicio por el municipio de forma directa
El inciso segundo del artículo 367 superior, faculta a los municipios para prestar los servicios públicos de forma directa, excepcionalmente, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En desarrollo esa línea, el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 dispuso los supuestos en los que procede la prestación directa por parte de un municipio, así:
“Artículo 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”. (Subraya fuera del texto)
En ese entendido, por expresa disposición constitucional reiterada en la Ley 142 de 1994, los municipios pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo procede en la medida en que se haya agotado el procedimiento establecido en el artículo 6o citado.
Ahora bien, en cuanto a la prestación directa del servicio por parte del municipio, existe para este la posibilidad de hacerlo a través de unidades de servicios públicos. Sobre ello, el Concepto Unificado No. SSPD-OJU-2009-08 de esta Oficina, indico lo siguiente:
“2.3. PRESTACIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DEL MUNICIPIO.
En el evento que los municipios presten directamente los servicio públicos domiciliarios, el Concejo Municipal debe tener en cuenta que, con base en el artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde: (i) reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos; (ii) adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; (iii) autorizar al alcalde para celebrar contratos, (iv) dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gasto, de modo que se asegura la eficiente prestación de los servicios públicos.
Por ejemplo, los municipios podrían crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 1994. En estos casos, el prestador directo sigue siendo el municipio. Es decir, que antes de crear la unidad u oficina correspondiente, se debe adelantar el trámite de invitación pública previsto en el artículo 6o de la ley 142 de 1994, pues, se insiste, el municipio continúa siendo prestador directo.
De otro lado, la ley de servicios públicos exige a los municipios prestadores directos, que lleve por separado la contabilidad correspondiente a la prestación del servicio y si se presta más de un servicio, la contabilidad de cada servicio debe ser independiente de las demás y se debe distinguir entre “los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas”.
Lo anterior, actualmente facilita la tarea de seguimiento y control al gasto que se realice con los recursos del Sistema General de Participaciones, en los términos de la ley 1176 de 2007, el decreto reglamentario 028 de 2008 y la ley 715 de 2001.
Debe quedar muy claro, que los municipios prestadores directos están sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones de las Comisiones de Regulación. Por consiguiente, una vez agotado, el trámite de invitación del artículo 6o de la ley 142 de 1994, el municipio deberá informar el inició de sus actividades a la comisión de regulación respectiva y a la Superintendencia de Servicios Públicos, en el caso de esta última, tal requisito se cumple con la inscripción en el Registro Único de Prestadores RUPS.” (Subrayas fuera del texto)
Aunado a lo expuesto, se tiene que la creación de dichas unidades se encuentra supeditado a la expedición del respectivo acuerdo municipal que determina en su contenido la creación de la misma, en atención a lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 313 superior, el cual faculto a los concejos municipales para lo pertinente, veamos:
“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:
(…)
“6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” (Subrayas fuera del texto original)
De antes expuesto se puede concluir que, para la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios, los municipios podrán crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, a través de acuerdos municipales, expedidos por los concejos en los cuales se deberá encontrar delimitada su naturaleza, objeto y funciones básicas. Estas unidades estarán presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 1994, y las demás normas concordantes. Para todo ello, existe procedimiento reglado, establecido por el legislador, el cual debe ser cumplido por el municipio o distrito para poder prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios.
(iii) Prestación del servicio por el municipio de forma indirecta
En relación con la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, cuan optan por participar a través de una estructura empresarial o como accionistas en la prestación del servicio público mediante una entidad descentralizada con personalidad jurídica distinta a la del municipio, no existe restricciones o limitaciones en la Constitución Política o en la ley que limiten esta práctica. Por lo tanto, no es necesario seguir el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
En desarrollo de lo anterior, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dispone lo relacionado con el régimen de los contratos celebrados con el objeto de asumir la prestación de uno o varios servicios públicos, entre los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden, para lo cual deberán regirse por la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA”. Tal disposición indica:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(...)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subraya fuera de texto)
De ahí que, para la entrega de la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, los entes territoriales, como los municipios, deberán dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratación Pública. Es decir, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la cual la empresa de servicio público oficial podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación.
Sobre la prestación indirecta, el ya citado Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08 indicó lo siguiente:
“(…) Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333 365 y 367 constitucionales antes analizados.
Debe recordarse que la prestación indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una personalidad jurídica diferente en todo a la del municipio.
Ciertamente, la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos; al respecto, el parágrafo 1o del artículo 17 de la Ley 142, señala que: “(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. (...)”.
De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27 Ley 142 de 1994).
Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2o de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. (…)” (Subraya fuera del texto)
Dentro de esta comprensión, es dable indicar que, de llegar a crearse una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en la cual un municipio sea accionista, no será necesario que se agote el procedimiento contenido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, debido a que lo enunciado en dicha disposición corresponde únicamente al caso en que la prestación del servicio sea de forma directa por parte del ente territorial.
Por el contrario, al tratarse de una prestación indirecta, en la cual se lleva a cabo la prestación a través de una entidad descentralizada distinta al municipio, prevalecerá lo contenido en los preceptos constitucionales respecto a la libertad de empresa, iniciativa privada, y la actividad económica, relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dispuesta por los artículos 333, 365 y 365 de la Constitución Política.
Finalmente, vale recordar lo considerado por el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a las reglas especiales sobre la participación de entidades públicas en el capital de empresas prestadoras de servicios públicos, veamos:
“ARTÍCULO 27. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
27.1. No podrán otorgar ni recibir de las empresas privilegio o subsidio distinto de los que en esta Ley se precisan.
27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política.
27.3. Deberán exigir a las empresas de servicios públicos, una administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta las necesidades de desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo. Al mismo tiempo es derecho suyo fijar los criterios de administración y de eficiencia específicos que deben buscar en tales empresas las personas que representen sus derechos en ellas, en concordancia con los criterios generales que fijen las comisiones de regulación.
Para estos efectos, las entidades podrán celebrar contratos de fiducia o mandato para la administración profesional de sus acciones en las empresas de servicios públicos, con las personas que hagan las ofertas más convenientes, previa invitación pública. (…)” (Subraya por fuera del texto original)
(iv) Entrega de infraestructura propiedad de los entes territoriales para la prestación de los servicios públicos domiciliario
Continuando con la prestación indirecta del servicio por parte de los entes territoriales, existe otro escenario, esto es en el caso en que se cuente con una infraestructura que ha sido adquirida con recursos del ente territorial o que habiéndose constituido con recursos de terceros ha sido cedida al municipio o distrito, esta podrá ser entregada a un prestador de servicios públicos domiciliarios que requiera infraestructura para desarrollar sus labores.
En cuanto a ello, el prestador podrá acceder a la infraestructura de propiedad del municipio o distrito a través de distintas modalidades contractuales, tales como los contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, entre otros, los cuales son considerados como contratos especiales a la luz del numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y su parágrafo, el cual indica:
“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…)
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.
(…)
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.” (Subraya fuera del texto)
Bajo este contexto, se debe tener presente que en los casos en que los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, estos pueden optar por utilizarla para prestarlos de forma directa, una vez hayan cumplido el trámite previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 citado, o si el ente territorial pretende prestar el servicio de forma indirecta, a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, para lo cual podrá entregar dicha infraestructura como aporte de capital, ya sea al momento de su constitución o posteriormente, evento en el cual deberá verificar, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994, entre otros.
En ese sentido, los municipios pueden celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de servicios públicos domiciliarios de conformidad con lo contenido en los artículos 31 y 39 ibídem, por medio de los cuales hace entrega de los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio, así como hacer aportes bajo condición a los prestadores ubicados en su territorio, de bienes de su propiedad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta condición implica que el valor de los bienes aportados no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios. La norma en mención señala:
“Artículo 87. Criterios para Definir el Régimen Tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
(...). 87.9. (Modificado por el artículo 8o del Decreto Legislativo 819 de 2020). Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. (...)” (subraya fuera del texto).
En línea con lo expuesto, conviene traer a colación lo manifestado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2023-262:
“Conforme lo expuesto, podrán existir inicialmente los siguientes escenarios:
i) El ente territorial deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 cuando este y el prestador de un servicio de cualquier naturaleza, celebren contratos para que la empresa asuma la prestación del servicio, en este evento, el contrato a suscribir deberá adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, deberá organizar una licitación pública, en la cual todos los prestadores interesados participen en igualdad de condiciones.
ii) El ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación.
iii) Si el ente territorial pretende entregar la infraestructura del servicio público y a su vez, es prestador actual de ese servicio público (ej. contrato de operación), para el caso puntual de infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1 y siguientes.
iv) A partir de lo enunciado en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 podrá realizarse la entrega de la infraestructura construida con recursos públicos a un prestador, reservándose la propiedad la entidad pública que realice los aportes, descontando el prestador del servicio de la tarifa cobrada al usuario, el costo de inversión, lo cual constituirá un subsidio para todos los usuarios a los cuales se realice la prestación del servicio con dicha infraestructura. Esta figura es conocida como aporte bajo condición”.
Finalmente, se tiene que el ente territorial tiene varios escenarios para la entrega y gestión de la infraestructura de servicios públicos, esto es: (i) a través de un contrato con un prestador para entregar la prestación del servicio, para lo cual deberá organizar una licitación pública conforme con las reglas contenidas en la Ley 80 de 1993; (ii) puede aportar la infraestructura con el fin de constituir una empresa en la que participará, asegurándose de que dicha infraestructura esté disponible y cumpla con las condiciones exigidas por la Ley 142 de 1994 y demás normas regulatorias y reglamentarias; (iii) si el ente territorial también es prestador del servicio de acueducto, alcantarillado o aseo, la entrega de infraestructura debe seguir las reglas de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De acuerdo con el régimen de los servicios públicos l las personas tienen derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En consecuencia, el principio de libertad de entrada, permite a los prestadores organizarse en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, cumpliendo con todas las previsiones necesarias para ello.
- Los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
- En la misma línea, el artículo 367 superior faculta a los municipios para prestar servicios públicos domiciliarios directamente, de forma excepcional, esto, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En consecuencia, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 dispuso los supuestos en los que procede la prestación directa por parte de un municipio.
- Los municipios podrán prestar servicios públicos directa o indirectamente. La primera, responderá a lo contenido en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, para esta forma de prestación de los servicios públicos domiciliarios, los municipios podrán crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, a través de acuerdos municipales que expedidos por los concejos en donde se delimitarán su naturaleza, objeto y funciones básicas. Estas unidades estarán presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 1994, y las demás normas concordantes.
- Los municipios a su vez podrán prestarlo de forma indirecta, ya sea optando por participar a través de una estructura empresarial o como accionistas en la prestación del servicio público mediante una entidad descentralizada con personalidad jurídica distinta a la del municipio o en el caso que se cuente con una infraestructura que ha sido adquirida con recursos del ente territorial o que habiéndose constituido con recursos de terceros ha sido cedida al municipio o distrito, esta podrá ser entregada a un prestador de servicios públicos domiciliarios que requiera infraestructura para desarrollar sus labores.
- Cuando el municipio pretenda hacer la entrega de la infraestructura a un prestador, el ente territorial deberá tener en cuenta que: (i) se deberá realizar a través de un contrato con un prestador para entregar la prestación del servicio, para lo cual deberá organizar una licitación pública conforme con las reglas contenidas en la Ley 80 de 1993; que adicionalmente, este (ii) puede aportar la infraestructura con el fin de constituir una empresa en la que participará, asegurándose de que dicha infraestructura esté disponible y cumpla con las condiciones exigidas por la Ley 142 de 1994 y demás normas regulatorias y reglamentarias; y (iii) si el ente territorial también es prestador del servicio de acueducto, alcantarillado o aseo, la entrega de infraestructura debe seguir las reglas de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021.
- En cuando a su consulta, precisamos que en un municipio puede existir pluralidad de prestadores, siempre que no se esté en un área de servicio exclusivo, en virtud de los preceptos constitucionales, por consiguiente, puede en el municipio existir una empresa prestadora del municipio y una asociación de usuarios.
- Ahora bien, respecto a los pro y contras de lo anterior, nos permitimos indicar que no es dable para esta entidad determinar si la viabilidad de ello, ni establecer cuáles son las ventas y desventajas, pues ello sobrepasa la órbita de competencia de esta Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245292955512
TEMA: LIBERTADAD DE ENTRADA
Subtemas: Prestación de servicios públicos por parte de los municipios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."
7. ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusiva, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado (...)”.
