CONCEPTO 365 DE 2019
(julio 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existen limitaciones para que un usuario y/o suscriptor del servicio de acueducto y alcantarillado reciba el servicio por parte de dos personas prestadoras distintas en un mismo inmueble. No obstante, deben tenerse en cuenta condiciones de índole técnico que permitan garantizar tanto el suministro y medición del servicio, así como de aspectos tarifarios en relación con el reconocimiento de los costos en la tarifa.
CONSULTA
A través del radicado de la referencia, se elevan algunos interrogantes en relación con la posibilidad de instalar acometidas de un mismo servicio público domiciliario con prestadores distintos, teniendo en cuenta que conforme con lo previsto en la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, “salvo que se trate de “áreas de servicio exclusivo” y al margen de las consideraciones de eficiencia económica, en virtud de la libertad de competencia que promueva la ley 142 de 1994, no existiría restricción legal para que un usuario ubicado en un determinado espacio geográfico pueda tener dos conexiones del servicio de acueducto con dos entidades de servicios públicos diferentes4”, los cuales serán resueltos en la parte considerativa de esta respuesta,
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Concepto SSPD-OJ-2011-103
Concepto SSPD-OJ-2014-352
CONSIDERACIONES
Sobre el particular, el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(…)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”.
De acuerdo con lo anterior, podemos colegir que el régimen de servicios públicos domiciliarios está concebido bajo los supuestos de libertad de competencia y elección del prestador del servicio; salvo aquellos casos donde medie declaratoria de un área de servicio exclusivo.
Así, en la medida que el usuario cuenta con la libertad de solicitar el servicio al prestador que considere, también la tiene para solicitar su desvinculación y recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normatividad vigente.
De otro lado, el derecho de escogencia del prestador por parte del usuario no tendría sentido si no existiera en el mercado la presencia de más de un prestador de servicios públicos domiciliarios en competencia que le permitiera, con base en las condiciones de prestación, elegir el que mejor se acomode a sus requerimientos. En ese sentido, cobra especial relevancia el principio de libertad de entrada, frente al cual esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2014-352, indicó:
“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”.
En este contexto se puede afirmar que, por regla general, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia se realiza bajo el principio de libertad de empresa”.
De esta manera, no existen limitaciones para que un usuario del servicio de acueducto y alcantarillado reciba el servicio por parte de dos personas prestadoras distintas; con mayor razón cuando física y técnicamente sea posible suministrar y medir el servicio, por cuanto justamente la medición, al tenor del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 es el elemento principal del precio que se cobra al usuario.
Ahora, si bien el régimen de los servicios públicos domiciliarios se edifica en la libertad de escogencia del prestador y libertad de entrada de las personas que los prestan y suministran, no es menos cierto que la tarifa que se cobra al usuario por la prestación del mismo, -valga la redundancia-, comprende también unos costos, tal como lo prescribe el artículo 90 ibídem:
“ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FORMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;
90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia”.
Sobre el particular, la Guía para el usuario[7], expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, establece que:
“Servicio puíblico de acueducto
En la tarifa de este servicio, se aplica un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo. Adicionalmente, para los usuarios nuevos, la empresa puede cobrar los costos de conexioín inicial al servicio.
El cargo fijo representa el pago que hacemos a los costos en los que incurre la empresa para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. En este cargo se incluyen los gastos administrativos de la prestacioín del servicio: total de los gastos del personal administrativo, gastos generales administrativos, contratos con terceros, gastos de facturacioín, contribuciones especiales a los entes de regulacioín y control, instalaciones y equipos administrativos, seguros e impuestos, servicios puíblicos, entre otros.
El cargo por consumo refleja los costos de operacioín y mantenimiento del sistema, asií como los costos para reponer la infraestructura actual de prestacioín del servicio y las inversiones necesarias para mejorarlo y llevarlo a personas que auín no cuentan con eíl. Adicionalmente, este cargo incluye el costo medio de tasas ambientales que es el cargo por uso de fuentes de agua. El cargo por consumo se obtiene de multiplicar la suma de los costos de inversioín, de operacioín y de tasas ambientales, por el total de metros cuíbicos consumidos.
El cargo por aporte de conexioín es el valor que la empresa prestadora del servicio de acueducto o alcantarillado puede cobrar al suscriptor por la conexioín de cada inmueble al sistema o red existente y debe corresponder a los costos directos de conexioín del usuario al servicio. Incluye los costos del medidor, materiales, accesorios, mano de obra y demaís gastos necesarios. Tambieín se deben considerar como costos directos de conexioín los de disenÞo, interventoriía, restauracioín de viías y del espacio puíblico deteriorado por las obras de conexioín. En todo caso soílo se podraín incluir los costos directos relacionados con la conexioín por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles”.
De acuerdo con lo anterior, aun cuando el usuario tiene la facultad de elegir al prestador, y en ese orden de ideas, a cuantos estime necesarios, -siempre que las características técnicas del inmueble lo permitan-, el hecho de que el suministro de los mismos se haga a un mismo predio por parte de dos o más, desde luego involucra el uso de unas redes que deben ser objeto de operación y mantenimiento; luego serán las personas prestadoras, bajo estos supuestos, quienes determinen en qué condiciones prestarán el servicio, en tanto que la prestación del servicio a un mismo inmueble por parte de dos prestadores podría suponer por cada uno el uso de la red y, en consecuencia, la duplicidad en el cobro de algunos costos de la tarifa para el usuario.
Así las cosas, un usuario también podría elegir libremente la persona que le preste el servicio de alcantarillado, puesto que, si bien por regla general la persona que presta el servicio de acueducto, proporciona también el de alcantarillado, jurídicamente es viable que el primero sea suministrado de manera independiente.
De acuerdo con la Ley 142 de 1994, el servicio domiciliario de alcantarillado es definido como:
“14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”.
En ese contexto, el servicio público domiciliario de alcantarillado, al igual que el de aseo, constituye una actividad de saneamiento básico, que al ser considerada como un servicio de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad, no se puede suspender su prestación; salvo que el servicio sea suministrado de manera conjunta con el de acueducto, por las siguientes razones, expuestas por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2011-103, así:
“…tal como lo señaló la Oficina Asesora Jurídica mediante Conceptos SSPD OJ-2005-476 y SSPD-OJ-2006-416, la característica de esencialidad de los servicios públicos comporta que, según el artículo 136 de la ley 142 de 1994, la obligación principal de la empresa en el contrato servicios públicos sea la prestación continua, lo cual tiene su base en la esencialidad del servicio, además de motivos de salubridad pública y de política ambiental para el caso del servicio de aseo y alcantarillado.
Por lo tanto, las empresas no pueden suspender estos servicios de manera temporal o definitiva, pues la naturaleza misma de estos servicios hace que éstos, en punto del tema de la suspensioín y corte, se aparten de otros servicios (energiía, agua potable, gas) en los cuales su no prestacioín por causa imputable al usuario no afecta a los demás miembros de la comunidad.
De acuerdo con estas normas, es viable jurídicamente separar los servicios de acueducto y alcantarillado. Así mismo, desde el punto de vista técnico es viable el taponamiento o levantamiento de la acometida del mismo. No obstante por condiciones de continuidad del flujo de agua, una vez suspendido el servicio de acueducto, consecuentemente no puede haber generación de aguas servidas, ya que el corte del servicio de acueducto conlleva el de alcantarillado, siempre que el usuario tenga otra fuente de abastecimiento.
Por lo tanto, el procedimiento a seguir para efectos del corte del servicio de alcantarillado es el mismo que utilice la empresa para el de acueducto, teniendo en cuenta que son solicitados de manera conjunta conforme lo establece el artículo 4 del Decreto 302 de 2000. No obstante, debe tenerse en cuenta que la persona afectada debe poseer otra alternativa y que con dicho corte no se cause perjuicio a la comunidad por motivos de salubridad pública y de política ambiental.
De conformidad con lo anterior se responde al peticionario:
1. El servicio de alcantarillado se suspende o corta de la misma manera que cuando se suspende o corta el de acueducto, ya que la suspensión o corte del servicio de acueducto conlleva la de alcantarillado, teniendo en cuenta que al no abastecerse el inmueble de agua tampoco hay generacioín de aguas al alcantarillado.
2. No obstante, cuando se prestan por separado, las empresas no pueden suspender ni los servicios de aseo ni el de alcantarillado de manera temporal o definitiva, pues la naturaleza misma de estos servicios hace que en cuanto al tema de la suspensioín y corte, se aparten de otros servicios como energía, agua potable, gas, en los cuales su no prestacioín por causa imputable al usuario no afecta a los demás miembros de la comunidad, a menos que el usuario cuente con un sistema de disposicioín de aguas residuales aprobado por la autoridad competente”.
En todo caso, conforme con lo previsto en el artículo 2.3.1.3.2.3.8 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, “el costo de redes, equipos y demás elementos que constituyan la acometida estarán a cargo del usuario cuando se construya por primera vez”, entendemos que se hace referencia a la instalación de la acometida y su correspondiente medidor en un primer momento, circunstansia que, desde luego, se encuentra asociada a la prestación del servicio por parte de determinado prestador; de modo que, de instalarse una nueva acometida con miras a que la prestación en un mismo inmueble se adelante por otro prestador, los costos deberán ser cubiertos por el usuario y/o suscriptor del servicio, como la primera vez.
En este punto, es preciso señalar que, el parágrafo de la misma norma dispone que “Los suscriptores o usuarios deberán comunicar a la entidad prestadora de los servicios públicos, cualquier modificación, división, aumento de unidad a la cual se le presta el servicio, para que evalúe la posibilidad técnica de la prestación de los mismos y determinen las modificaciones hidráulicas que se requieran.”[8], lo que supone que, si por regla general debe existir una acometida por usuario, cualquier cambio en relación con la prestación del servicio, debe ser informada al prestador inicial.
No obstante lo anterior, so pretexto del ejercicio del derecho de escogencia del usuario y/o suscriptor del servicios, es determinante establecer las condiciones específicas y concretas, frente a las cuales un mismo inmueble y/o usuario, requiera contar con dos conexiones del servicio, para ser beneficiario de la prestación por parte de personas prestadoras distintas.
Hechas las anteriores precisiones, procedemos a responder los interrogantes formulados:
“3.2 Respecto a la opción que usuario cuente con dos conexiones de acuerdo con entidades de servicios públicos diferentes, agradecemos responder las siguientes inquietudes:
3.2.1 Salvo las áreas de servicio exclusivo, favor conformar si es viable que un usuario cuente con dos acometidas de acueducto, con entidades de servicios públicos diferentes.”
De acuerdo con la libertad de escogencia que le asiste al usuario, es viable que este decida contar con dos acometidas de acueducto, cuya prestación sea efectiva por parte de personas prestadoras distintas, salvo la existencia de Áreas de Servicios Exclusivo - ASE, como se explicó.
No obstante, este derecho no es absoluto, en tanto que, como se indicó deben valorarse variables de aspectos técnicos que permitan materializar el suministro, y el derecho conexo y correlativo a la medición, así como de los costos de la tarifa del servicio, ya que involucran, no sólo los conceptos por conexión, por una sola vez, sino aquéllos de operación y mantenimiento del sistema, rubro donde se vería reflejado el uso de la infraestructura y redes, cuya propiedad debe verificarse para determinar a quién, finalmente, se le debe reconocer el costo.
“3.2.2 Además de los fundamentos señalados arriba, ¿existen otras consideraciones jurídicas o técnicas que sustente o deban tenerse en cuenta para esta alternativa?”
Las consideraciones jurídicas en las que se fundamenta el ejercicio de libertad de escogencia, fueron indicadas previamente.
“3.2.3 ¿Cuál sería el procedimiento que se debería adelantar ante las respectivas entidades de servicios públicos domiciliarios?
3.2.4 ¿Debe adelantarse algún procedimiento ante la Superintendencia de Servicios Públicos u otra entidad?”
En relación con las dos preguntas elevadas, el régimen de los servicios públicos domiciliarios no prevé un procedimiento de vinculación como usuarios y/o suscriptor para acceder a la prestación de los mismos, ante la entidad o persona que los suministra, así como para esta Superintendencia u otra. En ese sentido, consideramos que, además de informar, como se anotó, la novedad a la persona prestadora con la que actualmente se beneficia del servicio, en virtud de las condiciones particulares y concretas de prestación. Según lo previsto en el parágrafo del artículo 2.3.1.3.2.3.8 del Decreto Único 1077 de 2015, deben observarse las normas que sobre el régimen de acometidas y medidores contempla el Decreto 1077 de 2015, en especial el artículo 2.3.1.3.2.3.12, del siguiente contenido:
“ARTICULO 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.
La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario.”
(…)”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290512652
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.
Subtemas: Prestación del servicio a un mismo usuario por más de un prestador. Libertad de escogencia.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. Disponible en la página web: http://cra.gov.co/apc-aa-files/32383933383036613231636236623336/cartilla-usuarios-cra.pdf
8. Parág., art, 2.3.1.3.2.3.8, Decreto 1077 de 2015.
