CONCEPTO 403 DE 2023
(julio 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La Superintendencia de Sociedades, mediante comunicación bajo el radicado 20235291978902, nos trasladó la siguiente consulta:
“[…] S.A. ESP. REQUIERE SU VALIOSA CONCEPTO, INDICANDONOS SI LA ENTIDAD EN MENCION ESTA EN LA OBLIGATORIEDAD DE IMPLEMENTAR EL SARLAFT
INDICAMOS EL REGIMEN APLICABLE A LA EMPRESA PARA SU INFORMACION Y POSTERIOR ANALISIS, SI CON BASE EN LO SIGUIENTE SOMOS SUJETOS DED (sic) APLICAR EN SARLAFT. ASI:
[…] S.A. E.S.P, ES UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMERCIAL, DE NACIONALIDAD COLOMBIANA, DEL ORDEN NACIONAL CON AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA, PATRIMONIAL Y PRESUPUESTAL, CLASIFICADA LEGALMENTE COMO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA, PERTENECIENTE AL SECTOR MINERO ENERGÉTICO DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍAS.
[…] SA ESP, COMO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA, ESTÁ SUJETA A UN RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL ESPECIAL, CONTENIDO EN LAS LEYES 142 Y 143, LUEGO, NO OBSTANTE QUE SE TRATA DE UNA ENTIDAD DESCENTRALIZADA DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO, DEL SECTOR DE MINAS Y ENERGÍA, NO SE SOMETE AL MISMO RÉGIMEN JURÍDICO; POR ELLO LAS LEYES U OTRAS NORMAS QUE HACEN REFERENCIA DE MANERA GENERAL A ENTIDADES DESCENTRALIZADAS O ENTIDADES QUE PERTENECEN A LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO, NO LE SON APLICABLES EN FORMA AUTOMÁTICA Y MECÁNICA A LA EMPRESA, LAS NORMAS QUE REGULAN LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA Y MUCHO MENOS DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTAS, REGULADAS DE MANERA GENERAL EN LA LEY 489 DE 1998.
RECOMENDAMOS EL FAVOR DE VERIFICAR LA OBLIGATORIEDAD DE CUMPLIMIENTO DE ESTOS LINEAMIENTOS PARA […] S.A E.S.P, CASO EN EL CUAL DE ENCONTRARSE SUJETO AL DESARROLLO DE ESTA POLÍTICA, PROCEDIMIENTOS, PROGRAMAS Y/O MANUALES DEL SARLAFT SE RECOMIENDA IGUALMENTE INFORMRNOS SI APLICAMOS EN EL PROCEDIMIENTO LA NORMATIVIDAD QUE NOS COBIJA. MUCHAS GRACIAS POR SU VALISO (sic) APORTE.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2022-481
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades(7)
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante.
Claro lo anterior, y en referencia a la determinación de si una empresa de servicios públicos mixta debe implementar el Sistema de autocontrol, prevención y gestión de riesgo integral contra el lavado de activos, financiación del terrorismo, y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva – SAGRILAFT, es importante indicar que, toda Empresa de Servicios Públicos – ESP al tener que constituirse como una sociedad por acciones(8), adquiere la condición de sociedad comercial, por lo que en principio, todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo aplicables a las sociedades comerciales, entre ellas, las normas penales existentes sobre la materia, deben ser por ellas atendidas.
Sin embargo, en referencia a la obligación de implementar el SAGRILAFT, es de indicar que por la particularidad de la norma que establece dicha obligatoriedad, la regla general mencionada, no le resulta aplicable a las empresas de servicios públicos, toda vez que, dicha obligación establecida en la Circular Externa N° 100-000016 de 2020, de la Superintendencia de Sociedades – Supersociedades, únicamente aplica a las empresas vigiladas por dicha entidad.
En este sentido y teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos son vigiladas por la Superservicios, y no por la Supersociedades, es dable colegir que a dichas empresas no les resulta aplicable la Circular Externa previamente indicada.
Al respecto es de indicar que, este criterio ha sido reiterado por esta Oficina, entre otros, en los Conceptos SSPD-OJ-2022-071, SSPD-OJ-2022-200 y SSPD-OJ-2022-481, en el último de los cuales, se concluyó de forma particular lo siguiente:
“(…) - La Circular Externa 100-00016-2020 aplica a las empresas vigiladas por la Supersociedades por expreso mandato en su ámbito de aplicación. En ese sentido, dado que los prestadores de servicios públicos domiciliarios no se encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades –pues son vigiladas integralmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios– no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma.
- Así, la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatorio para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico. No obstante, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
- Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 otorgó a las autoridades de supervisión la facultad de instruir a sus vigilados sobre el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Dicha facultad permite que la Superservicios pueda exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Sin embargo, a la fecha no existe ningún pronunciamiento expedido por la Superservicios en este sentido. (…).” (Subrayado fuera del texto original)
En este orden de ideas, es dable colegir que la Circular Externa N° 100-00016-2020 de la Supersociedades, no es aplicable para las empresas de servicios públicos domiciliarios (sean estas oficiales, mixtas o privadas), ni a ningún otro prestador de dichos servicios, pues ninguno de estos se encuentra bajo el ámbito de aplicación de dicha norma.
No obstante, es pertinente reiterar lo manifestado en el concepto mencionado en la consulta, en el sentido de indicar que la Superservicios, en cualquier momento, puede exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y sistemas de autocontrol y gestión de riesgos, como el SAGRILAFT, en los términos del artículo 10 de la Ley 526 de 1999.
Finalmente vale precisar que, a la fecha, la Superservicios no ha hecho uso de dicha facultad, motivo por el cual, los prestadores de servicios públicos domiciliarios aún no se encuentran obligados a adoptar medidas relacionadas con el lavado de activos, tales como el SAGRILAFT, ello sin perjuicio de que pueden adoptar ese tipo de medidas de manera voluntaria, conforme a las normas que les resulten aplicables.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las empresas de servicios públicos, al constituirse como sociedades por acciones, son sociedades comerciales, motivo por el cual, todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo que sean aplicables a las sociedades comerciales, como lo son por ejemplo las normas penales vigentes en la materia, en principio, deben ser atendidas por los prestadores constituido como Empresas de Servicios Públicos – E.S.P.
- Sin embargo, en referencia a lo dispuesto en la Circular Externa Nº 100-00016-2020 de la Supersociedades, que, entre otros aspectos, hace referencia a disposiciones relativas a la implementación del SAGRILAFT, ello no es aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios (sean estas oficiales, mixtas o privadas), ni a ningún otro prestador de dichos servicios, ya que ninguno de ellos se encuentra bajo el ámbito de aplicación de dicha norma.
- No obstante, vale indicar que la Superservicios puede en cualquier momento, exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos, tales como el SAGRILAFT, en los términos del artículo 10 de la Ley 526 de 1999.
- Para terminar es de indicar que, a pesar de que los prestadores de estos servicios no están obligados a adoptar las medidas mencionadas, pueden adoptar ese tipo de medidas de manera voluntaria, conforme a las normas que les resulten aplicables.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20235291978902
TEMA: SAGRILAFT
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis Financiero.”
7. “Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017”
8. El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señala: “Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.”
